应对红色作品著作权实施特别立法保护——评“梁信诉中央芭蕾舞团著作权侵权纠纷案”

　　舞蹈作品《红色娘子军》因系基于文字作品《红色娘子军》改编形成，根据现行著作权法的规定，舞蹈作品《红色娘子军》应取得文字作品《红色娘子军》著作权人的许可，未经许可而擅自表演的，将构成对文字作品《红色娘子军》著作权人的侵害并应承担相应的法律责任。这是梁信诉中央芭蕾舞团著作权侵权纠纷案(以下简称“红色娘子军案”)的核心争议。鉴于舞蹈作品《红色娘子军》显然不同于普通舞蹈作品，其已关涉社会公共利益，因此，应在尊重文字作品《红色娘子军》著作权人合法权益的前提下对其许可权施以必要的限制，即通过修改完善著作权法，对其实行著作权强制许可，以实现著作权人个人利益与社会公共利益的平衡。这是该案本身所带来的著作权法律保护的启示，但同时我们还应特别注意到，“红色娘子军案”的历史和社会意义远不止于此，它所折射出的另一个更为重要的问题是在中国特色社会主义新时代、在全面依法治国的新阶段如何保护能够促进社会公共利益的“红色作品”著作权的问题。

一、“红色娘子军案”显示出“红色作品”著作权保护中存在若干重大立法缺失问题

　　在“红色娘子军案”审理过程中，社会公众对该案件给予了普遍关注，但社会公众的关注点，与案件双方当事人的诉争和受诉法院的裁判并未聚焦于相同之处，以至于形成令社会公众难以理解和接受但却又符合现行法律规定的尴尬局面：社会公众所关注的，案件双方当事人对之并未发生诉争，受诉法院也并未对之进行裁判。笔者认为，出现尴尬局面的直接原因在于现行著作权法存在立法严重不足问题，致使合作者、单位和国家均缺位于涉及社会公共利益的作品的著作权保护法律关系之中。

　　1.合作者缺位：舞蹈作品《红色娘子军》是不是合作作品?

　　在红色娘子军案审理过程中，舞蹈作品《红色娘子军》本身的著作权归属首先成了社会公众的关注对象，就连本案中被告中央芭蕾舞团对舞蹈作品《红色娘子军》创作过程的陈述也激发了社会公众对其是否为合作作品的质疑和讨论。经过社会公众“合作性”的努力，舞蹈作品《红色娘子军》系合作作品、其应有众多合作者共有著作权、中央芭蕾舞团不应垄断独享著作权的事实愈加清晰，从当时党和国家的领导人，到当时党中央和中央人民政府的主管部门，再到中央芭蕾舞团前身的领导干部和演职人员，甚至就连原告梁信本人都很可能参加了舞蹈作品《红色娘子军》的创作，他们都有可能因其实施了创作行为而享有对该作品的著作权。但在该案的审理过程中，除原告被告双方当事人外，双方当事人并未申请追加任何第三人参加诉讼，受诉法院也并未主动追加任何第三人参加诉讼，原告就被告享有对舞蹈作品《红色娘子军》著作权的事实在其诉讼请求中早已表示认可，因此，受诉法院在对该案进行审理和裁判时自始至终并没有对舞蹈作品《红色娘子军》是否为合作作品，除被告中央芭蕾舞团外是否尚有其他著作权人存在进行事实认定。如果说，进行了事实认定，也只能将舞蹈作品《红色娘子军》的著作权人认定为被告中央芭蕾舞团。受诉法院之所以在审理和裁判中持如此态度，直接原因系基于现行著作权法关于作者的规定。现行著作权法规定，(1)创作作品的公民是作者;(2)由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织被视为作者。在理解和适用著作权法的此项规定时，无论是律师，抑或是法官，遵循严格的法律思维，只能将法人和其他组织视为与公民相对应的法律主体概念，具体到本案中，只能将法人或者其他组织理解为与创作舞蹈作品《红色娘子军》工作人员相对应的中央芭蕾舞团的前身，而不可能将其理解为国家、部委或其领导人，换言之，国家机关或者国家部门、机构难以在现行著作权法中获得作品作者的一席之地。因此，即使舞蹈作品《红色娘子军》系诸多公民、法人或者其他组织以及国家机关或者国家部门、机构的合作，但在现行著作权法的文字表述中，仍然很容易将中央芭蕾舞团界定为该作品的著作权人从而排除该作品尚有其他著作权人即合作作者存在的可能。

　　2.单位缺位：文字作品《红色娘子军》是不是职务作品?

　　在“红色娘子军案”审理过程中，文字作品《红色娘子军》究竟系原告梁信的个人作品，抑或是原告梁信为完成工作任务所创作的职务作品，成了社会公众关注该案的最大焦点。社会公众开始对此莫衷一是，但随着各种史料乃至罕见的历史事实细节不断披露，文字作品《红色娘子军》系职务作品而并非原告梁信个人作品的观点逐渐成为社会公众的共识。其实，社会各界对受诉法院就该案所做出的判决的批评和非难也大致源于此，例如有同志依据历史事实的诸多细节，提出文字作品《红色娘子军》应为职务作品，因此应当由法人或其他组织甚至应当由“党和国家”享有著作权。但对于受诉法院而言，该问题实在难以出现在审判人员的视野内。根据著作权法的规定，公民为完成法人或者其他组织的工作任务所创作的作品是职务作品，但除法律规定的情形外，即使是职务作品，该作品的著作权仍然为作者所享有，法人或者其他组织仅有权在其业务范围内优先使用而已。就本案而言，即使文字作品《红色娘子军》系原告梁信为完成当时所在单位的工作任务而创作，但在法律未做另行的、明确的规定的情形下，原告梁信仍然为文字作品《红色娘子军》的著作权人，其在本案中的原告主体资格不受影响。况且，在本案审理过程中，原告与被告双方当事人均认可原告系文字作品《红色娘子军》著作权人的事实，双方所出示的证据也未能显示出文字作品《红色娘子军》另有其他著作权人的可能，案外公民、法人或者其他组织也未以其对《红色娘子军》享有著作权从而本案审理结果对其具有利害关系为由申请参加本案诉讼活动，因此，受诉法院认定文字作品《红色娘子军》著作权人为原告梁信并无不妥。于是，我们便看到受诉法院不可能也做不到对社会公众此项意见的兼顾。换言之，社会公众的舆情意见，对审判工作人员而言，可谓是“鞭长莫及”。

　　出现此种尴尬局面的根本原因在于，根据现行著作权法的规定，即使是职务作品，作品的著作权仍然归公民享有、仍然处于公民私权利的享有和处分范围之内，发表、署名、修改、保护作品完整、复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、改编、翻译、汇编和其他权利内容，仍然取决于公民个人的意志而与单位无关。笔者认为，对于普通意义上的作品，现行著作权法的规定足以同时保护公民和单位二者的合法权益，也足以平衡公民和单位之间的利益关系;但对于文字作品《红色娘子军》等涉及公共利益的作品而言，出于保护社会公共利益和促进社会发展进步的立法价值的考量，将著作权仍然置于公民个人的处分之下并使之完全听从于公民个人的意志，则难以充分保护单位的合法权益，并最终难以平衡公民与单位之间的利益关系和维护社会公共利益。若能够对涉及社会公共利益的红色职务作品施以特别的立法保护，加大对单位的保护力度，对公民个人的著作权加以适当的限制，一方面更有利于保护单位合法权益和社会公共利益，另一方面也能够为受诉法院在审理此类案件中主动审查涉诉作品著作权人的归属提供明确的法律依据。

　　3.国家缺位：文字作品《红色娘子军》和舞蹈作品《红色娘子军》的著作权是不是为国家所有?

　　从对“创作”一词的固有含义来看，规定自然人是作品的作者，符合对客观事实的尊重和肯定。在著作权法学理论中，所谓“创作”是指为思想和情感寻求形式的过程，是设计并完成文学艺术作品形式的行为，是从构思到表达完成的过程。构思主要是一种内心活动，通常是作者从感受到思索，直至完成关于未来作品的全面设计的过程。作者在构思成熟的基础上，再运用文学艺术语言，将头脑中的构思对象形式化地传达出来，最终形成作品。可见，从通常角度来看，所有的作品均应以自然人为其作者。但是，著作权法学理论同时认为，在特定情况下，为了满足某种利益需求，在法律上也可以把自然人以外的其他民事主体视为作者，给他们以作者的主体资格，学界将此种情形下成为作者的自然人以外的其他民事主体称之为“法定作者”。[①]需要特别强调的是，之所以将他们称之为“法定作者”，是因为著作权法仍然认为创作该作品的自然人是作品的实际作者，只不过基于对特定利益的考量，才赋予其他主体以作品作者的主体资格。换言之，在著作权法上，自然人仍是作品的事实作者，其他主体系基于法律的规定即法律为满足保护特定利益的需要方才成为作者，“法定作者”之所以成为作者并不是因为他们创作了作品，而是基于法律的规定被“视为”作者而已。

　　在“红色娘子军案”中，这一点表现得尤为突出。有不少同志提出，文字作品《红色娘子军》和舞蹈作品《红色娘子军》，尤其是后者，明显是在国家的主持下、代表国家的意志进行创造并实际上是由国家承担责任的作品，因此，国家应当被著作权法视为作品的作者。但在现行著作权法中，国家能够成为作品作者的情形十分罕见。根据现行著作权法的有关规定，著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其所享有的复制权、发行权、出租权等著作财产权利在法定的保护期限内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。可见，在现行著作权法中，只有法人或者其他组织作为作品的著作权人因变更、终止而无权利义务承受人时，国家方能享有其法定期限内的著作财产权。当然，我们也可以援引现行著作权法中关于“法定作者”[②]的有关规定，将国家视为“其他组织”的类型之一，从而建立国家享有著作权的可能。但问题的关键是，在“法定作者”的三项要件之中，即由国家主持、代表国家创作、由国家承担责任中的“国家”，在著作权法律制度设计时，只能是具体的，不能是抽象的。它或者表现为中央人民政府，或者表现为其他代表国家行使著作权人权利、履行著作权人义务的法定部门、机构或者组织，而现行著作权法治实践对此尚处于空白状态。就此而言，援引现行著作权法关于“法定作者”的有关规定，将国家视为作品作者的设想或者建议，不能够获得著作权法的支持。此外，若将舞蹈作品《红色娘子军》的著作权视为国有资产从而将其视为国家所有，根据现行国有资产法规定，界定是否为国家资产依据的标准是国家是否对其实施了出资行为，[③]而不是其是否由国家主持、是否代表国家创作和是否由国家承担责任。

二、特别立法保护红色作品著作权的必要性和意义

　　“红色娘子军案”中合作者、单位尤其是国家的缺位，充分暴露出我国保护红色作品著作权法律制度的严重缺失。对一般作品而言，在相应的著作权侵权纠纷案件中，合作者、单位尤其是国家的缺位，现行的著作权法和诉讼法制度能够自行予以纠正，于社会公共利益的维护和社会发展的促进并无大碍;但对于关涉社会公共利益和社会发展进步的红色作品著作权侵权纠纷案件中，合作者、单位的缺位，特别是国家的缺位，将对社会公共利益构成严重损害、对社会发展进步造成严重妨碍，究其根本原因，在于国家缺位致使对于社会公共利益的维护和社会发展进步的促进被置于个人利益和个人意志之下。个人对涉及公共利益和社会发展进步的作品的著作权是否行使、如何行使的决定，直接影响着社会公共利益能否实现、如何实现;小则关系到社会短期的公共利益能否得到实现，大则关系到国家长期的政权安全能否得到保障，兹事体大，不容小觑!

三、特别立法保护红色作品著作权的具体立法建议

　　1.“红色作品”的法律定义

　　“红色作品”只是一项约定俗成的称谓，并非严格规范的法律术语，其内涵和外延并不确定，其所指向的对象往往因使用人的不同而不同，甚至因同一使用人在不同语境中使用而不同。在界定“红色作品”的内涵时，笔者认为同时遵循以下三项标准或者方法更加科学：第一，“红色作品”系由“红色”和“作品”两词组合而成，因此，界定“红色作品”时应首先完成对“红色”和“作品”各自的界定。第二，“红色”非法学术语，界定“红色”时应服从约定俗成的含义;“作品”是法律概念，应采用法律上已经确定的定义。第三，在“红色作品”中，“红色”为形容词、“作品”为名词，前者形容、修饰后者，因此，应以“红色”作为对“作品”的属性限定。在当今中国的汉语系统中，“红色”因像鲜血的颜色，从而象征革命或政治觉悟高;[④]作品，通常是指“文学艺术方面的成品”，[⑤]但根据知识产权法学界的通说和现行著作权法的规定，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。[⑥]根据目前社会各界对类似词语如“红色文化”、“红色旅游”的使用习惯，同时又鉴于现行著作权对“作品”已有明确的定义式规定，因此，笔者认为可将“红色作品”界定为“宣传、弘扬革命精神和文化的作品”。

　　“红色作品”除具有所有作品应具有的思想或者感情表现、独创性或者原创性、表现形式应符合法律规定等三项基本特征外，[⑦]其区别于其他各类作品最鲜明的特征在于其“宣传、弘扬革命精神和文化”的内在特征。换言之，在作品所应具有的三项基本特征中，“红色作品”理应具有独创性或者原创性，它不应是依据已有的作品的形式复制而来，而是应由作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合而创造完成;“红色作品”也应具有符合法律既有规定的、能为他人具体感知的具体表现形式，诸如文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品等;同时更应特别强调的是，“红色作品”所表现的思想或者感情，明显不同于其他作品所表现的思想或者感情，它所表现的是“红色”的思想或者感情，即“宣传、弘扬革命精神和文化”的思想或者感情。根据著作权制度的基本理论，著作权法只保护思想或者感情的表现形式，而不保护被表达的思想或者感情本身。这点容易引起社会各界广泛误解，需要特别加以说明。因为思想或者感情属主观范畴，本身是无形的，不受法律保护;但当人们以特定的形式如文字、舞蹈等形式表达自己的思想或者感情时，文字、舞蹈等形式却是客观的，从而受法律的保护。就“红色作品”而言，在著作权法的意义上，法律所保护的并不是宣传、弘扬革命精神和文化的思想或者感情，而是表现宣传、弘扬革命精神和文化的客观的具体形式。

　　2.保护红色作品著作权的特别立法建议

　　综上可见，以立法方式对红色作品著作权给予特别保护，核心法理问题是建立对红色作品著作权的国家所有权制度，故建议在修改著作权法时增加一条规定(共二款)：

　　【“由国家出资并由国家授权的法人和其他组织主持，代表国家意志创作，并由国家承担责任的作品，国家应视为作者并享有著作权。

　　其他公民、法人或者社会组织创作的宣传、弘扬革命精神和文化的作品，可依法以合同约定方式向国家授权的法人和其他组织转让其著作权。”】

　　注释：

　　[①]刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第80页。

　　[②]《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作为”

　　[③]《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。

　　[④]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第538、540页。

　　[⑤]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第1757页。

　　[⑥]《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。

　　[⑦]刘春田：《知识产权法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第45～46页。

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