十八年来民间金融监管之批判

　　违法、非法与合法是三个截然不同的概念。主体进入行业时违反行业准入许可规定，这种含有行业准入许可规定法条的法规是前置法，经前置法规范的管理是前置管理。“违法”既可以是行为主体在开始进入行业时违反前置法许可规定，也可以是经过前置管理许可，进入行业后在从事正常经营过程中违反相关法律法规规定，这种进行业后对行为主体进行管理的法规是后置法。可见，违法行为包括违反前置法行为和违反后置法行为。前置管理的行业，对符合管理规定的主体给予行业准入许可，颁发主体资格证明，行为主体可以在该行业经营就具有合法资格；不符合管理规定的主体无法取得行业准入许可，无法取得主体资格证明，在这种情况下从事该行业经营活动就是非法经营活动。合法与非法就是判定是否符合前置许可规定，一个行业必须具有前置管理才能根据前置管理规定来认定合法或非法，没有前置管理，就无有合法与非法认定的依据，在此种情况如果该行业中某类行如果不被禁止，该类行为就是自由无罪的，就不该被非法有罪认定。

　　国务院247号令中规定“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构和擅自从事金融业务活动”，这是对金融行业进行准入许可管理的法规，是在金融业务开展之前进行门槛设置的管理法规，是前置法。正是有了这个前置法，对金融机构才可以认定“合法”与“非法”，对金融活动才可以认定“合法”与“非法”，集资才可以认定“合法”与“非法”，这个认定依据就是“是否取得中国人民银行批准”。如果没有247号令，又不对金融机构或金融业务进行分类分别设置准入门槛，不进行前置管理，再不对集资进行禁止，也就不能更不应该再对集资行为进行“非法”认定。实际上，从2003年以后，我国实施民间金融开放政策，同时金融实施一行三会分业监管，对民间金融机构和民间金融业务开展也就不再由“中国人民银行”统一审批，民间金融机构的设立也不再给予前置许可管理，民间金融机构中的融资性集资（包括一对多的企业借款融资、类股权合作、多方资产资源合作、多项目合作）是被政策鼓励的，也有利于发展多种经营形式活跃经济。实际历史却是国务院247号令一直保留至今，根据该法令银监会于2007年牵头十八部委成立了处置非法集资部际联席会议，在全国各地发展民间金融的同时又对民间金融一直在进行着非法集资监测、认定和打击。显然国务院247号令早已不合时宜早该被废止或进行大的修改。然而十八年来，该法令一直存在并与实际金融政策和监管相矛盾对立。

　　我国的民间金融管理经历了一个2003年之前全面禁止、2003年之后全面开放、2016年之后开始实施不完全的前置管理的过程，在十八年间一直在对民间金融机构依据国务院247号令进行“非法集资”认定和打击，直到被非法集资数量连所增长成为社会问题时，地方金融管理部门才开始对民间金融提出要进行前置管理和备案要求。在这个过程中，民间金融机构一直被大量设立并承接着来自垄断金融机构的风险转嫁，被监测着风险积累，当民间金融承接足量的风险转嫁导致债务危机后，再由地方政府依据法释（2010）18号这个具有两面选择的“非法”认定标准来对民间金融机构进行强制非法集资认定和打击。因为2016年之前十三年间一直未实施民间金融的前置管理，在这个过程中，我国的民间金融机构爆发式增长，民间金融业务发展泛滥。在这期间，国务院金融管理部门将民间金融机构的管理权限下放至地方金融管理部门，同时将非法集资的认定下放至省级政府，由政府主观自由地对民间金融机构进行非法认定，冠冕堂皇地称之依据“政策”认定非法集资，各地成立非集联席来组织多部门联合打击非法集资，显然把民间金融机构成为“围猎”的对象。前期因为长时间前置管理缺失，大量民间金融机构没有经金融许可而设立，半路再进行前置管理，如果前置管理门槛太低形同虚设，门槛稍高，历史遗留的大量民间金融机构又无法合规，有的金融机构类别设置了管理门槛，依然有金融机构无法满足要求“无证驾驶”，这就导致管理执法不严而失去管理的严谨性，地方金融管理部门颁发的许可证也是有时限的，有的金融机构在“无证驾驶”多年后取得了许可证，但后期超过了许可时限也“忘记”了去换证，有大量民间金融机构被列入异常名录却没有被注销也没有去取得前置许可，民间金融历史遗留问题使得这种前置审批监管要求无法有效实施，只能进行备案管理。我国民间金融管理由于管理权限下放，而各个省地金融管理部门没有全国统一监管标准，对于同类的民间金融机构，在不同的省地管理标准也不相同，有的地方就干脆没有管理标准，有的省份出台了地方金融条例（如山东省）对民间金融进行地方统一管理，有的省份没有民间金融管理的地方法规，民间金融机构成了有娘生没娘教养的东西，不听话就非法集资认定和打击，可主观选择认定的“非法集资”成了民间金融机构的管教大棒，民间金融机构在垄断金融机构的风险转嫁与非法集资严打的“围猎”中苟延，民间金融机构和民间金融政参与人在垄断金融体制环境中受着风险转嫁的洗礼和压轧。

　　在垄断的金融结构体制下，我国征信被银行等金融机构垄断，民间金融被拒绝对接国家征信系统，自2006年开始征信系统建设以来发展缓慢（这也是因为垄断而造成），利率在垄断金融机构受管控，而民间金融利率管控缺失被放纵自由，在这种管理体制下就导致垄断金融机构不良债务风险通过金融监管政策引导向民间金融机构转嫁，由此引发了各类民间金融债务危机。在民间金融债务危机风险处置过程中，金融监管者维护垄断金融机构利益，不顾我国金融监管的历史与现状，对民间金融危机风险进行一刀切的“非法集资”认定和打击，用刑事强制手段来清理民间金融不良债务风险，非法集资的主观自由认定严重干扰乱了经济正常运行和各种经济政策实施，将合法合规的经济活动给予强制中止，将受合同法保护的合同强制作废，将民间金融发生债务危机后短期无法收回债权强制清零，这种处置民间金融债务危机的方式大大损害了民间金融政策参与人的合法权益。

　　98年国务院247号令在2003年后与民间金融开放政策相对立，金融监管部门不去修改该法令，在实施民间金融开放过程中对民间金融不进行前置管理就是违反该法令，必然导致各地乱设金融机构、乱开展金融业务、乱集资，这就是国务院247号令所要防范的“金融三乱”，这样就会破坏金融秩序与经济秩序，就会出现债务风险向民间金融机构转嫁侵害社会公众利益。在深化非公有制经济体制改革、民间金融开放政策之下，如果要防范这种风险转嫁要维护金融秩序与经济秩序稳定，就需要对民间金融进行前置管理，进行准入许可立法，就要设置民间金融行业准入门槛，以此来防范不合格的经济或金融主体进入民间金融经济领域，以此维护金融秩序与经济秩序，防范乱设金融机构与乱开展金融业务乱集资，这也是防范金融风险保证经济健康发展的前提。为了防范民间金融机构垄断金融机构不良债务风险转嫁，就要打破民间金融与垄断金融二元结构体制，实现金融平等，就要将民间金融对接国家征信系统，同时对民间金融要象对待垄断金融机构一样严格管控利率。显然，我国从2003年以来的金融管理存在严重失误：保留与政策对立的国务院247号令就导致行使政策则违法，执行法规则政令不施，二者相互干扰，无法依法治国，无法依法行政，政策无法顺利实施，政策一旦反转，政策参与人受到权益损害，政策失去国民信任，由此大大损害政府公信力和党执政为民的形象。2003年以后在违反该法令执行政策过程中却又依据该法令成立银监会牵头的“非集联席”来监测打击非法集资，如果金融监管部门对民间金融实施严格的前置管理，所有的金融机构和金融活动都必须经过审批才能开展，哪还会有“未经过审批”的非法集资？这种非法集资难道不是政策鼓励之下金融监管部门放弃对民间金融前置管理制造出来的？这种放弃民间金融前置管理再对金融活动中不可或缺的各种融资性集资进行“非法”认定岂不是自取其乱？这种非法集资越严打就会越多，越多再越严打，由此就会陷入恶性循环。对民间金融放弃前置管理就会导致诈骗者与诚信者同时进入行业，因民间金融机构本来就是违反国务院247号令而违法设立，其融资性集资就可以被主观自由认定为“非法集资”，如此进行“非法集资”认定将诚信者与欺诈者混在一起进行主观认定自由打击，二者无法区分，诚信者也会被认定为欺诈者，欺诈者也会提前跑路逃避打击，而诚信者为逃避打击与欺诈者一起跑路，反而会被因为逃避打击而被打成诈骗犯，这样就导致本来可以诚信经营的企业无法经营，越严打而被打成的诈骗犯越多，越多越严打，长此以往，放眼看去诈骗横生，道德崩毁，诚信难守，契约成空。这一切皆因为放弃民间金融前置管理却保留国务院247号令维护金融垄断，征信与利率垄断管理及政策导致的民间金融受到风险转嫁和积累，在没有前置管理情况下进行“非法有罪”认定打击用刑事强制手法处置民间集资不良债务风险。

　　2003年后，金融监管者保留国务院247号，成立“非集联席”利用该法令和金融政策构建“非法集资法律陷阱”，违反该法令放弃民间金融前置管理，就导致了金融三乱，而金融管理中却可以借助民间金融来转嫁清理垄断金融机构的债务风险。这就是转嫁金融风险而不去管理金融风险、控制金融风险，不去防止金融风险产生社会危害，这种怠于立法修法、惰于前置管理、甘于违法行政、故设非集联席、巧立非法陷阱、偷机转嫁风险、利用非集法律陷阱进行钓鱼行政、进行逐利行政的行为就是放弃社会管理、放弃经济管理、放弃金融管理，这就是扰乱金融、扰乱经济、扰乱社会，这就是在危害社会公众利益，在制造国民对立，这就是危害国家安全，动摇立国根基。

　　国务院737号令《防范和处置非法集资条例》已颁发，该条例建立在国务院247号令对金融机构进行前置管理、打击非法金融机构和非法金融业务活动的基础之上，而国务院247号又是与政策相对立的，在737号令最后一条废除了247号令，废除247号令之后，我国的金融管理现状却是民间金融机构大量存在，这些金融机构都是2003年之后各级行政机关违反国务院247号令依据政策而违法设立的，且都未经国务院金融管理部门批准，有的甚至都没有经过地方金融管理部门批准，有的也只是经过了地方金融管理部门备案，更有的金融机构（如P2P公司、资产管理公司、投资管理公司等）连备案都没有备案，这些民间金融机构都没有经国务院金融管理部门统一前置许可管理，在这种没有前置管理的情况下，用国务院737号令代替国务院247号令这个前置法来进行非法集资认定？国务院737号令虽然去除了国务院247号令中对行政机关设立民间金融机构（非法金融机构）的限制，但无法消去过去十八年间违反国务院247号令违法行政放弃民间金融机构前置管理的历史，这种非法集资打击就是让民间金融政策参与人去承担政府机关政策违法与行政违法的责任，这岂不是钓鱼行政、欺诈行政？长此以往，政府公信力何在？只剩下民忿、层层上访和级级维稳。

　　国务院247号令规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”，这就是金融前置许可的强制规定，在此基础上2010年推出法释（2010）18号司法解释，该解释以“未经有关部门依法批准”这个模糊的规定代替了“未经中国人民银行批准”这个明确的规定，再加上三个法无禁止的特征作为“非法”认定标准，就否定了247号令的明确标准，放纵了非法认定的及时性，使得取缔“非法”产生时滞性，使得既使满足了247号令的“非法”标准，也可以不被取缔，这样就违背了严控非法防范风险的根本，这就是放纵风险产生，在民间金融机构大量设立的情况下，垄断金融机构的不良债务风险就可以通过金融政策单向转嫁给民间金融机构来清理垄断金融机构内部不良债务，而民间金融机构就要承接越来越多的风险进而引发债务危机；同时，这种司法解释通过用“有关部门”代替“中国人民银行”，就使得非法性认定标准具有了“两面选择性”：可以依据247号令以“未经中国人民银行批准”认定为非法，也可以以“经过了地方批准符合管理法规规定”为由认定为合法。同样，国务院737号令《防范和处置非法集资条例》也存在这种可两面选择的问题。国务院737号令中“非法性”是这样定义的“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反金融管理规定”，这样对非法集资就可“两面选择”认定：我国的实际金融管理中，国务院金融监管部门将一些金融业务与金融机构设立的审批权限下放至地方金融管理部门，现在的民间金融机构本身属于地方金融局批准或未经批准而设立，这些金融机构如果依据“未经国务院金融管理部门批准”也就具有了非法性，同样这些金融机构或金融业务中的集资行为也具有了非法性；但也可以说该金融机构是地方金融局批准的符合金融管理法规，因此未“违反金融管理规定”是合法机构，其从事的金融活动（集资）是合法的。以上这就是法释（2010）18号与国务院737号令中“非法”认定的两面选择性。

　　国务院737号令代替247号令规避了行政机关设立民间金融机构的行政违法问题，却没有对民间金融进行前置许可规范，没有对行政机关设立金融机构的约束限制，在这种情况下推行737号令，金融管理部门仍然不对民间金融机构进行前置管理，只会让行政机关象以往违反247号令那样更加肆无忌惮地设立民间金融机构，再让民间金融机构承接着来自垄断金融机构的风险转嫁，而后再对他们进行非法集资认定，这就是将这种风险直接转化为对民间金融活动参与人的财产利益损失，这就是公然侵害社会公众财产利安全，这就是违宪。737号令推出废止247号令，民间金融没有前置立法，集资又没有被前置立法规范，民间金融中融资性集资形式广泛存在，经济活动中少不了各种融资性集资，这些都是自由行为，且受着经济政策鼓励，如此没有前置管理的民间金融和集资如何能再进行非法有罪认定？以往违反国务院247号令违法设立民间金融机构不进行前置管理只进行非法集资监测打击是错，而今废止247号令再以737号令代替它规避行政违法却不进行民间金融前置立法管理更是一种错上加错，没有统一前置立法的民间金融管理、没有民间金融的禁止集资如何能够再进行“非法”认定？这种金融管理和非法认定就是侵犯社会公众财产安全、就是放弃金融风险管理直接将风险转化为对人民利益危害，就是扰乱金融秩序与经济秩序自取其乱，就是制造国民对立和矛盾，如此即是祸国殃民。

　　坚决要求废除与民间金融政策相对立的国务院247号令，废除具有两面选择性、可主观自由进行“非法”认定的法释（2010）18号司法解释与国务院737号令《防范和处置非法集资条例》，立即停止对民营企业和民间金融机构进行非法集资认定的打击。坚决要求取缔银保监会非法集资联席会议，对民间金融管理进行拨乱反正。建议继续坚持国家经济与金融体制改革的方针政策，对民间金融前置管理立法规范和权益保护，据根据金融管理历史和现状正确处置民间金融债务危机、化解民间金融风险，成立民间金融债务处理委员会合理处理历史遗留问题，保障民间金融政策参与人合法权益。

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