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民间金融问题研究系列:第四十六章 民间金融前置立法,规范管理趁利避害

2021-01-26 18:27:45  来源: 红歌会网   作者:江雪独钓
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——我国民间金融发展状况及立法建议

  目录

  一、建国以来我国民间金融发展概况 177

  二、改革开放以来的三次金融危机 180

  三、我国非公有制经济与民营企业发展状况 182

  四、普惠金融发展与互联网金融创新 183

  五、我国民间融资法制环境 183

  六、国务院247号令与新时期经济政策相抵触被选择性地放弃执行 184

  七、金融垄断体制使民间金融发展与金融创新面临困境 185

  八、非法集资通过司法解释成为民间金融活动中的法律陷阱 188

  九、二元结构金融垄断体制中的银行风险转嫁 192

  十、民间金融开放过程中的非银行金融机构风险向民间转嫁与民间金融机构之间相互风险转嫁 194

  十一、风险转嫁后司法协助下的逃废债与非法集资打击下的债务清理 195

  十二、我国经济发展需要改变非法集资监测认定和打击的监管模式,金融科技创新需要加强民间金融风险管理,金融风险化解需要通过经济调控来进行而不是进行金融风险转嫁。 198

  十三、我国民间金融消费者权益保护现状 201

  十四、金融创新需要权益保护机构及权益保护立法进行护航 202

  十五、垄断保守主义与自由创新主义对于民间借贷的立场和观点 203

  十六、我国急需要对民间金融及金融创新进行立法规范和保护 206

  正文

  一、建国以来我国民间金融发展概况

  建国后我国民间金融的发展可分为四个时期。

  第一个时期:

  1949年建国后至1978年十一届三中全会。这个时期国家计划经济与国家金融高度垄断,民间金融被严格禁止,只能发生简单的仅限于社会公民之间较为原始简单的为满足个人家庭基本生产生活需要的民间借贷。因为私有经济被禁止,所以没有民营企业的民间借贷。

  第二个时期:

  1978年十一届三中全会后至1993年十四届三中全会。十一届三中全会确立重点发展经济进行改革开放的方针政策,提出以经济建设为中心,进行改革开放。此期间我国私有经济被放开,私营企业得以解放,随着私营乡镇企业发展,我国的计划金融体制无法满足私营企业信用借贷需求。随着国民收入增加而私营企业有资金需求无法获取金融机构信贷,自发形成了民间借贷市场。此期间民间金融形式单一,表现为简单的民间借贷。民间借贷初步发展的同时活跃了我国民营经济,促进了民营企业发展,我国的民间金融自然萌发,但民营企业经营管理落后,民间信用体制缺失,民间金融风险管理体制缺失导致诈骗产生。这时期民间借贷被放松管制,伴随私营企业和私有经济发展而获得快速发展,民间借贷仅限于个人之间或与私营企业之间发生的小规模借贷,受地域空间和企业发展规模限制,民间借贷形式简式规模较小。此期间开放政策下计划垄断金融体制对民间借贷这种简单民间金融形式干预较少。

  第三个时期:

  1993年十四届三中全会至2003年十六届三中全会。第十四届三中全会上通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,提出了建立社会主义市场经济体制,发展社会主义市场经济,深化改革开放。随着经济建设发展与改革深入,初步创建了我国证券市场并建立了我国证券业监管机构(证监会),我国的证券业取得了初步发展,垄断金融体制下的银行业也取得了快速发展。此期间我国经济建设成就显著,伴随经济一起发展的还有我国的民间金融活动,因为我国经济领域虽然鼓励发展私有经济与民营企业,但长期以来与计划经济相适应的金融体制垄断使得民间金融发展缓慢,而民间金融立法规范被金融监管者主观放弃,我国的金融垄断机制对民间金融形成一种约束,缺失规范和管理的民间金融活动仅限于原始金融业态的借贷活动,而伴随着银行业与证券业发展,民间金融活动中出现了地下钱庄(私人放高利贷)、私人发行信用卡、有价证券、有价票据等金融业态,在我国垄断金融体制下,这种民间金融性质的私人发行信用卡、有价证券、有价票据、彩票等行为由于缺乏立法规范和风险管理,产生了社会危害,即形成信用卡诈骗、有价票据集资诈骗等。为打击此类经济诈骗,同时也是为了维护国家金融垄断,我国先后出台以下规范:93年8月《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要的意见》,95年5月《中华人民共和国商业银行法》,95年6月《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,96年12月《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,97年3月《刑法》中引入非法集资概念与非法吸收公众存款和集资诈骗等相关法条,98年7月《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,98年8月《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》,99年1月《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》,2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》。在1993年至2003年十年间,我国对民间金融进行了严厉禁止,形成中国人民银行对国家金融的高度垄断,目的即为禁止民间乱集资、乱开设金融机构、乱办金融业务(即金融三乱),也是为防止此期间最多见的信用卡诈骗与私自发行债券、私自印发彩票与有价票据,以此维护金融垄断秩序,防止出现民间金融三乱诈骗无知百姓侵害社会公众利益。这种严格的民间金融管控虽然减少了民间金融中侵民害民风险,但也大大制约了我国非公有制私营经济发展。垄断金融体制下的资源计划配置与定向配置响了我国非公有制经济中的民营企业发展。此期间民间金融中的集资行为被严格限制,被作为非法集资经济犯罪给予打击,民间金融机构严禁设立,民间金融业务严禁开展,受所有制歧视的民营企业融资艰难。此时期我国民间金融被严格禁锢,国家计划垄断金融体制对民间金融活动进行了强力干预。

  第四个时期:

  2003年第十六届三中全会至今。2003年10月十六届三中全会提出《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,2005年2月出台国发(2005)3号《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》,我国社会主义市场经济体制更进一步完善、非公有制经济与民间金融受到政策鼓励。2008年5月中国人民银行与银监会联合出台银监发(2008)23号《关于小贷公司试点指导意见》,2010年出台国发(2010)13号《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,2015年7月国务院十部委联合出台银发(2015)221号《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,这些政策发文的接连出台,促进了我国民间金融开放。

  此期间,我国社会主义市场经济体制进一步完善发展,非公有制经济在国民经济中所占的份额进一步扩大,鼓励民间金融发展政策的出台使我国民间金融取得了快速发展,我国的民间金融形式在2008年之后逐渐摆脱了之前单纯的民间借贷业务形式,逐渐形成了小额放贷、互联网借贷、股权众筹、债权投资、信托投资、资产管理、融资担保、票据贴现、商业保理、典当融资等多种金融业务形态。2008年之后,随着我国民间金融的开放和发展,我国民间金融逐渐形成了全面的融资体系,有力地发挥了对我国非公有制经济发展的支持作用。尤其是以支付宝为代表的民间互联网金融随着移动互联技术的发展与网络购物网络社交的普及取得了突越式发展,2013年后网络借贷P2P在普惠金融政策环境中出现暴发式增长。

  2003年之后,我国民间金融开放政策之下的民间融资虽然得到了快速发展和健全,但我国的民间金融却缺乏专门的立法规范和保护,也缺乏与我国民间融资相配套的民间金融管理部门与管理机制,而与此我国民间金融开放政策相矛盾的却是2003年之前民间金融被禁固时期的金融垄断体制下的法律体系和司法体制。我国的一行三会的分业金融监管体制导致民间金融管理部门缺失,民间金融权益保护缺失,民间金融立法滞后。2003年后新时期新的民间金融发展政策要求建立民间金融开放自由的新秩序,而旧有的法律体制所构建的金融垄断秩序却与这种时期金融开放政策相冲突。这种不完善的民间金融体制导致民间金融在突飞猛进发展中风险大量聚积,长期的风险积累加上政策与固有垄断金融监管机制和旧有法规之间的冲突引发了建国以来最大的金融风险和危机。

  此时期,我国民间金融开放政策与计划垄断金融体制下的旧有法律法规存在矛盾冲突,前期民间金融与金融技术创新活动被政策鼓励而被放纵管理,后期民间金融中的集资行为及创新业态被垄断体制下的法律法规给予了非法认定和打击,由此对民间金融和以P2P为代表的互联网金融创新创业者与政策参与者造成极大伤害。

  二、改革开放以来的三次金融危机

  98年东南亚金融危机

  98年东南亚暴发金融危机,对我国也产生了很大影响,为了应对金融风险,防止金融机构风险外溢侵害社会公众利益,为了防范我国经济危机中风险转移至民间出现集资诈骗,同时也是为了防范信用卡诈骗,防止私人印发彩票、私发有价票据与债券影响社会金融秩序,为了维护社会公众利益,98年7月朱镕基总理颁发第247号国务院令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,而后开展了针对金融三乱(乱设金融机构、乱集资乱办金融业务)的治理,开始了针对民间金融活动中的非法集资严打,清理整顿非法金融机构,有效防范了金融危机中民间金融风险产生侵害社会公众利益,有效防止了民间金融诈骗的产生,同时也起到了集中信贷资金有侧重地发展国民经济的作用,通过强有力的金融风险控制管理和国民经济结构调整化解了当时我国面临的危机,实现了国民经济在此次金融危机中的软着陆。

  08年全球金融危机

  08年美国次贷危机引发全球金融风险,我国已建立开放的证券体系,这次危机也波及到我国,引发了金融系统风险。进入二十一世纪后,我国房地产与地方基础建设投资的倾斜使得房地产与基建投资在整个经济投资结构中占比过重,而房地产的炒作与基建发展也致使信贷资金过于偏向集中发展,影响到国民消费与投资结构平衡。

  2008年9月,国际金融危机全面爆发后,中国经济增速快速回落,出口出现负增长,大批农民工返乡,经济面临硬着陆的风险。为了应对这种危局,我国政府于2008年11月推出了进一步扩大内需、促进经济平稳较快增长的十项措施。初步匡算,实施这十大措施,到2010年底约需投资4万亿元。随着时间的推移,中国政府不断完善和充实应对国际金融危机的政策措施,逐步形成应对国际金融危机的一揽子计划。

  一揽子计划的投资虽短时间内通过投资拉动了内需维持了我国经济增长和就业,但这种政策主导的投资却未能从根本上改变危机中消费与投资之间的结构失衡,反而加重了投资结构占比,投资相对消费过剩引发的经济危机未能从根本上得到解决,这种经济危机的持续导致过剩产能不能有效化解,形成聚积,影响到经济领域资金流动。库存积压之下企业的流动性危机使得银行不良债务增多,风险加大,产能过剩为解决流动危机企业债权抵押借款形成高杠杆借贷风险,经济领域不能有效去库存加大银行不良债务风险。为应对不良债务危机,降低银行机构债务风险,同时也为化解企业流动性危机,2008年5月,央行与银监会共同推出银监发(2008)23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》,试图通过设立民间小额贷款公司来承担银行不良企业借款减轻银行金融机构信贷不良风险的压力,该发文标志着我国民间金融开放政策正式实施。这种小额贷款公司主要以自有资金从事发放贷款业务,禁止对社会众公集资(非法集资),这种设立小贷公司的民间金融开放政策却是和我国《商业银行法》与国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相抵触,这些旧有法律法规维护着金融垄断秩序,显然我国新时期这种民间金融开放政策与旧法律法规所构筑的金融垄断体制相矛盾,这种政策与法规之间的矛盾冲突却蕴藏着极大的风险,也成为引发我国下一次金融危机的一个根源。我国的网络借贷P2P就是在这种民间金融开放背景下产生的。2010年后,我国民间金融公司出现暴发式增加,各类民间金融公司大量设立,而与此不相适应的却是我国民间金融专项法律法规、民间金融监管机制以及民间金融消费者权益保护机制的缺失。此期间我国民间金融被银监会代管,这种代管导致民间金融立法规范严重滞后,在民间金融与国家垄断金融机构共生的体系中,民间金融由于利率自由不受管控,民间金融征信缺失,这种状况就使得民间金融成为垄断金融机构的风险转嫁场地,由此使得民间金融风险不断积累,最终引发了若干年之后的民间金融危机,造成了社会公害。

  2020年全球疫情危机

  2010年后,我国的金融机构风险并没有有效得到化解,我国政策主导进行了民间金融开放与互联网金融创新,但从2003年十六届三中全会后,随着国发(2005)3号、银监发(2008)23号、国发(2010)13号、银发(2015)221号这些政策出台,我国民间金融并没有给予系统立法规范和保护,这些政策与旧有垄断计划金融体制的法律法规(《商业银行法》与国务院247号令)相冲突,这些相冲突的法律法规没有被给予及时废止,尤其是《刑法》中涉及到民间金融的两个经济罪名“非法吸收公众存款”罪与“集资诈骗”罪一直存在未被废除。2007年银监会在基于国务院247号基础上又牵头成立了处置非法集资部际联席会议(简称“非集联席”)机制(国函〔2007〕4号),该机制由《非集联席会议制度》与《非集联席工机作制》组成。2008年9月,非集联席印发《处置非法集资工作操作流程》(处非联发[2008]4号)。2010年12月最高人民法院出台法释(2010)18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,由此形成了对民间金融活动非常严密的非法集资监测打击体系,这也是一套不断完善的基于政府依据政策认定非法集资风险的监测打击体系。这套非法集资监测打击体系建立在与民间金融开放政策相抵触的国务院247号令的基础之上,也是维护着计划金融垄断体制下的金融垄断秩序,由此对民间金融造成极大的伤害。这套体制的存在,也使得民间金融被相关部门主动放弃了对民间金融的立法规范和保护,放弃了对民间金融成立专门的权益保护机构和管理部门,如此以来,在民间金融开放政策中,就存在着对民间金融非法集资监测和打击,缺乏立法规范和保护的民间金融就不可避免地被放弃了国家征信的对接,被放弃了利率管控。政策鼓励之下的民间金融各种形式的蓬勃发展(包括小贷公司、网贷小贷、融资担保、资产管理等各种民间金融公司),这种监管立法规范和权益保护的缺失,也为民间金融引入了无限风险。民间金融开放政策与旧有法律法规之间的冲突矛盾也为民间金融引入了被司法非法认定的风险,这样一来,民间金融在国家金融垄断体制中不可避免地受到风险转嫁,也不可避免地受到诈骗风险入侵和聚积,而这种风险聚积后暴发的社会危害必然伤害大量无辜无知的投资民众。民间金融被监测到风险聚积后的政府政策反转加上依政策进行的非法集资有罪认定导致民间金融活动被非法认定,这种非法认定风险影响到行业投资信心,引发行业挤兑,产生流动性风险的快速传播及由此产生的民间金融逃废债现象,最终造成了我国建国以来最严重的金融系统危机。这种危机与当前疫情中的经济危机叠加,形成了疫情期金融、经济双重危机,而金融风险暴发后对民间金融采用的非法集资认定打击直接将金融系统风险转化成了对社会公众的伤害,严重地影响到了社会安定。这种疫情、金融、经济、社会多方面叠加的危机风险,成为当前形势的一大困局。

  三、我国非公有制经济与民营企业发展状况

  非公有制经济已经成为我国国民经济最具活力的部分之一,满足人民多样化需要,在国民经济中发挥着日益重要的作用,而且吸纳了大量社会闲散人员和国有企业下岗职工,为维护社会稳定做出了贡献。非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,它在满足人民多样化的需要,增加就业,在国民经济的发展中起着积极不可或缺的作用。

  民营企业是市场经济的微观基础,我国改革开放40年所取得的举世瞩目的经济增长最主要的动力是民营企业发展壮大、外资企业大规模进入和国有企业深化改革。民营企业税收贡献超50%,民营企业是政府税收和国家财力的最大贡献者。民间投资占比超60%,制造业投资中占比超85%,民营企业是投资的最大推动力。民营企业发明专利占比超75%,民营企业是中国科技创新的主力军。民营企业就业存量占比近80%,民营企业是城镇就业的最大保障。民营企业数量占比超95%,民营企业是中国经济微观基础的最大主体。

  当前民营企业在一定程度上依然遭遇显性或隐性的所有制歧视:思想上仍有些极左言论引发恐慌,政策上民营企业尚未获得完全公平公正的对待,在市场准入的部分行业民营企业面临着行政性垄断,融资上民营企业受到一定程度的所有制歧视,金融机构更愿意为国有企业提供充足且廉价的资金支持,对民营企业造成挤出。近年金融去杠杆、信用扩张放缓,民企融资环境恶化。民营企业只占用了40%左右的信贷资源,与其经济贡献完全不匹配。

  四、普惠金融发展与互联网金融创新

  2005年,普惠金融这一概念由联合国首次提出,是指以可负担的成本为有金融服务需求的社会各阶层和群体提供适当、有效的金融服务,主要面对小微企业、农民、城镇低收入人群。我国非公有制经济发展过程中,民营企业受到所有制歧视,生产经营中面临融资压力,不得不到民间借贷,民间借贷利率高。2005年我国出台国发(2005)3号政策,鼓励非公制经济发展,允许设立民间融资中介机构,放开了我国民间金融管制,这与十六届三中全会之前的民间金融严格管制形成了鲜明对比。而此时我国的民间金融开放,适时地迎合了世界普惠金融发展趋势,成为我国普惠金融发展的主力。

  2004年12月8日,浙江支付宝网络科技有限公司成立。2005年的世界首家P2P公司ZOPA在英国成立。2007年,我国第一家网络借贷P2P公司拍拍贷在上海成立,由此开启了我国互联网金融创新的探索发现之旅。2008年5月央行与银监会出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发(2008)23号),开始了我国普惠金融发展之路。这些金融创新与普惠金融助力了我国中小企业发展和个人创业,也拓展了民间资金投资渠道,金融科技创新与互联网的结合对传统金融经营机构和业务模式带来巨大挑战,这些民间金融的市场竞争也影响着传统银行机构的营利,倒逼着银行金融技术创新与经营模式转变。08年金融危机后,银行金融机构为清除不良债务风险,采用金融去杠杆、收缩信贷,民企融资环境恶化,而此时的普惠金融政策及民间金融开放政策的实施,大大改善了民营企业融资状况,有力地促进了经济危机中民营经济的发展。

  五、我国民间融资法制环境

  2003年后,我国经济发展中逐渐实现了民间金融开放,这既是顺应世界普惠金融和金融科技创新潮流,也是为了改善我国垄断金融体制下民营经济融资环境。但我国的金融一行三会的管理体制却维护着传统金融垄断结构,在这种垄断金融管理机制中我国的民间金融并未明确其管理权归属,所以长期以来民间金融立法规范缺失,民间金融不被对接国家征信系统,民间借贷的利率也未给予严格管控(利率自由),而与民间金融开放政策相冲突的国务院247号令也一直未予废止,只有《民事诉讼法》、《合同法》等有限的法律条文可以作为依据来处理民间借贷纠纷。民间借贷给出的司法解释却缺乏法律的稳定性,民间借贷相关司法解释存在着朝令夕改,出借人的权益因司法解释的经常变动而面临法律失保的状况。同样,因为民间借贷缺乏征信和失信惩处机制,无法阻止失信逃废债行为发生。民间借贷违约后催收的法律体制的不健全,由此滋生了民间暴力催收,结果民事纠纷转化成刑事案件的情况时有发性。民间借贷利率管控的缺失,加上我国垄断金融体制与信贷收缩环境中民企融资困难,更导致了高利贷产生,高企的融资成本增加了民企生存发展的压力。

  我国的民间金融机构就是未经中国人民银行批准的金融机构,而国务院247号令禁止设立这种民间融资机构,将民间融资公司认定为非法金融机构,民间融资认定为非法金融业务活动,给予严厉禁止,而且规定由中国人民银行给予取缔。显然,该法令与我国新时期民间金融开放政策相抵触,也制约着我国互联网金融创新与民间金融的发展。长期以来该法令未被废止,直至今日还在生效。正是因为该法令的存在,民间金融机构和民间融资活动以及互联网金融创新就存在潜在的非法性,就使这些民间金融机构和民间金融活动面临着在经济纠纷司法中因“非法”失去法律保护的风险,同时这种非法性的存在成为一种民间金融的致命缺陷,会被其它金融机构给利用来进行风险转嫁,通过司法可以促使这些民间金融活动被非法认定使失金融活动参与人遭受损失而为其转嫁的风险买单,也时常被骗贷者给利用在经济活动中借助司法的非法认定进行逃废债,由此滋生民间金融的无限风险。

  六、国务院247号令与新时期经济政策相抵触被选择性地放弃执行

  2008年金融危机暴发后,我国银行金融机构为防范自身不良债务风险积累,防范银行发生系统性风险开始实施信贷紧缩政策,一方面降低金融杠杆,另一方面加强不良债务清收清理,对于在银行金融机构存有不良债务的企业拒贷。信贷紧缩环境中民营企业本身受所有制方面歧视,金融机构不愿意为其提供资金支持,对民营企业造成融资挤出效应。当一些地方企业在银行有不良债务未及时清理的企业被拒贷后不得不另谋融资出路。而在这种背景下,2008年5月4日,中国人民银行与银监会出台了银监发(2008)23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》,与该政策相适应,各省地方金融办也相应放弃了对国务院247号令的实施,该法令名存实亡,成为了摆设(看来依法治国任重道远)。而各地工商行政管理机关对民间金融机构的设立也不再执行国务院247号令,实际上是地方金融办进行批准或者下一个通知,市场监管部门就可以象普通工商个体一样进行对民间金融公司的登记注册,对于金融机构不再执行先许可再登记,真正实行了证照分离。2008年后民间金融公司中的“小额贷款公司”不需要进行许可就可直接进行登记注册,而后就可开展放贷业务,随后长达近十年的过程中,银监会既没有出台规章对小额贷款公司进行注册前置许可要求,也没有对它们进行登记后的备案管理。小额贷款公司一直没有相应的管理规章和制度出台,这些小额贷款公司长期处于管理真空中发展。而P2P公司也正是在这样的背景下产生和发展的。

  小额贷款公司发展之初工商行政管理机关对公司注册进行了管理规定,有一定的注册资本金要求,明确它们只能以自有资金进行放贷,不得非法集资。而网络借贷公司的发展则完全脱离了金融监管,P2P公司发展之初就是网络公司自发开始网上进行借贷信息撮合业务,相当于民间借贷由线下转至了线上,因为我国民间借贷没有立法规范,所以网络借贷公司这种借贷行为起初就是普通的民间借贷,只是在线上进行信息交互撮合,所以也不被禁止。而网络公司进行这种未有法规禁止的借贷信息撮合却也是一种民间资金融通,即民间金融形式,这种民间金融业态却面临着被金融部门监管,这种信息撮合的借贷平台就是一个借贷交易场所,就涉嫌违反国务院247号令被当作非法金融机构或从事非法金融业务活动认定,这种非法认定的结果就涉及到刑法中的“非法吸收公众存款”与“集资诈骗”两种罪名。因此,这种网络借贷的创新形式在政策鼓励之下被金融监管部门选择性地放弃了依据国务院247号令进行“非法”认定。正是因为这种选择性执法放弃非法认定,同时加上国家政策鼓励互联网金融创新,而我国固有的金融垄断体制选择性地维护着国务院247号令不被废止同时又放弃对民间金融进行专门的立法规范和保护,并且又垄断着国家征信,管控着金融机构利率,而民间借贷则完全处于一种自由放纵的管理真空状态,由此给我国民间金融这班动车带来了高速发展之中的金融“事故”,使金融系统发生了向民间金融机构的风险转移和积累,引发了金融系统风险,这场金融灾难与经济危机、疫情危机重叠交互,形成了难以破解的社会困局。

  七、金融垄断体制使民间金融发展与金融创新面临困境

  国务院247号令维护了我国垄断金融体制,这种垄断体制产生于计划经济,对于非公有制民企融资形成一种障碍,民营企业因自身非公有制特性而受到信贷歧视,这也源自于民营企业资本来自于个人私有,长期的国家计划体制的垄断造成民间信用体系不健全,民营企业数量繁多,但经营差异化严重,企业生存环境缺乏保障,企业生命周期短,对民企业放贷风险比国企大,在金融危机暴发后银行收缩放贷过程中,民企更难从银行获取信贷支持。因为我国民间借贷没有被禁止,民营企业不得已的情况下就要转向民间借贷来融资,银行金融机构的资金来源来自于社会存款资金与银行投资理财,如果民间借贷规模增长,就势必影响到银行等金融机构的资金获取,同时也影响到银行的放贷业务。垄断体制下银行等金融机构为确保自身市场地位与垄断利益,金融监管就要通过不断地压制民间借贷,控制民间借贷规模扩张,尤其要限制民间设立金融机构或开展与银行类似的金融业务,于是我国《商业银行法》禁止未经中国人民银行批准开设银行或办理银行类业务,而国务院247号令也正是禁止设立民间金融机构禁止民间开展金融业务,该法令将民间任何形式的集资行为认定为“非法吸收公众存款”,并在我国刑法中设立了非法吸收公众存款罪,以此予以严令禁止。

  我国的政策自2003年之后就实施了民间金融开放,为发展非公有制经济国发(2005)3号发文中政策允许民间融资中介设立,而国务院247号令则是严禁设立民间金融机构,也严禁民间集资,该法令就成为民间金融的禁锢咒,紧紧地套在了民间融资活动的头上。因此,2003年以后,随着我国经济政策的转变,该法令应当及时废止。而非法集资在刑法中有非法吸收公众存款(简称非吸)与集资诈骗(简称集诈)二罪,该二罪也是建立在国务院247号令基础之上,是对民间集资进行有罪认定的法律依据,所以在新时期经济发展政策之下,这个对民间金融中集资进行“非法”认定的“非法集资(包括非法吸收公众存款与集资诈骗两种犯罪行为)”也应该及时从刑法及司法解释中废除,为防范民间金融产生危害风险,就应加强对民间金融进行立法规范和保护。

  在2005年后,我国的先后出台国发(2005)3号、银监发(2008)23号等开放民间金融的政策,在这种情况下,各地政府行政管理部门在政策鼓励下就放弃了依法治国理念,依照政策放弃了执行国务院247号令,而该法令也没有被禁止,相反,在2006年银监会向国务院出建议建立银监会牵头的处置非法集资部际联席会议机制,结果在国务院247号令的基础上形成一套处置非法集资的部际联席协调机制,来加强对民间融资中出现的集资行为进行非法认定和打击。显然,这种机制就是维护金融机构市场垄断,严格控制民间融资活动。在国家鼓励发展民间金融政策之下再成立非集联席会议进行非法集资监测认定和打击,那这个非法集资对民间金融参与人来说就成为一个法律陷阱。金融活动中资金流如河流,没有只分散不汇集的河流,也没有只散不集的金融。金融活动的动态表现就是资金的汇集与分散,民间金融怎能缺少集资?民间集资作为金融活动不立法规范进行事前管理就会产生诈骗洗钱等社会危害,而非法集资的对民间金融的采用的是事后监测认定和打击,这种不经事前管理的民间集资无法避免产生社会危害,只有对民间集资进行风险管理,才可以防范危害发生避害趋利。放弃民间金融事前集资风险管理,不能采用技术手段与行政管理来对民间金融中的集资行为进行有效管理,对民间金融中的集资活动只采用事后“非法集资”监测认定和打击不但不利于金融风险防范,无法避免产生社会危害,反而不利于民间金融管理进步与技术创新,而这种放弃事前管理风险只进行事后将民间非法集资作有罪认定的模式无法避免金融创新业务形态中集资活动被当作“非法”犯罪来认定,这种事后非法集资监测认定打击对于民间金融创新来说本身就是一种监管执法与司法过程中的法律风险,反而限制了民间金融活动和民间金融创新。因为非法集资建立在与国家经济政策相抵触的国务院247号令基础之上,维护着金融机构垄断,同时也限制着民间金融发展,对于金融创新来说也是一种潜在的风险,甚至会扼杀民间金融创新。将民间金融活动中的“集资”进行监测,进行非法认定和打击,就会为民间金融发展和创新制造“非法”风险。在这种非法风险笼罩之下的民间金融发展与创新,政策参与人、民间金融参与人、创业主体、创新主体的权益将因这种非法性而面临失去法保护的困窘境遇。

  2010年后,我国又出台了鼓励民间资本进入金融领域的政策即国发(2010)13号,该政策发文鼓励发展民间金融中介与金融创新,这就更应该废止国务院247号令与非法集资相关刑罪及司法解释,而不应该再推出用四个特征来对非法集资进行有罪认定的司法解释即法释(2010)18号。该司法解释对满足四个特征的民间集资进行有罪认定,而这些特征标准却具有可以主观、自由、可选择认定的性质,四个特征的概念边界模糊不清,具有可以主观选择性认定的特点,这就无法避免金融监管者、执法者、司法者对无风险的民间金融进行主观的有罪认定,也无法避免对金融创新业务形态进行有罪认定打击。同时,这种模糊的特征认定标准也为非法集资司法认定带来极大的挑战和困惑,这种对民间金融中的集资行为进行“非法集资”有罪认定及该罪认定中的不确定性问题及认定困难问题让人不得不怀疑这种定罪的存在意义及其存在的合理性。假如一个刑罪无法通过法律条文来规范人们行为,只能增加对人们的刑责认定,只能带来对人们行为的限制和权益伤害,那这种刑罪就违背了法律用来规范社会的宗旨,也就失去了立法定罪的意义。况且,对于“非法集资”在我国刑法中并没有定罪依据和标准,有的仅是多个不同变换模糊定罪边界的非集打击通知和司法解释,而非法集资司法认定结果的非吸罪(集资诈骗属非吸范畴)本来就是存在于国务院247号令中的边界清晰的概念——民间集资就是非吸,这种司法解释通过非法集资特征来再定义非吸,反而模糊了非吸边界,让人们无法认清非集,也就无法真正识别非吸边界,更无法避免被非吸认定,非法集资也就成为了一个法律陷阱,而那些非吸参与人更是如飞蛾赴火自取其害。

  八、非法集资通过司法解释成为民间金融活动中的法律陷阱

  “非法集资”是一个隐蔽难识的法律陷阱。

  法释(2010)18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资进行了“特征”定性,只有全部具备了四个特征且被认定“干扰金融秩序”后才会被司法认定为构成“非法集资”犯罪。

  第一个特征:“未经有关部门依法批准”,这是非法集资的“非法性”特征。民间金融至今未有专项立法,民间集资也自然无有前置审批许可的法规,这第一个特征对于民间金融机构来说自然满足。

  第二个特征是“向社会公开宣传”,包括一切广告形式,这是非法集资的“公开性”特征。因为民间金融及民间金融中介自2005年以来一直被政策鼓励,民间金融中介既然是中介,就要通过信息交互来构通供需双方,信息传墦是中介活动的基础,也自然离不开向社会宣传,而这种金融宣传也并没有被任何法规禁止,是可以自由进行的,政策鼓励之下的民间金融及其中介对于这个特征自然就很容易满足。

  第三个特征是“承诺或给出本息回报”,这是非法集资的“利诱性”特征。作为民间金融与民间借贷,不向参与人明确(或承诺)回报就是做公益活动,金融活动中离不开口头或书面的回报约定,而书面约定回报“承诺本息”的行为也没有被任何法规禁止,民间借贷中有本息回报承诺的合约还受《合同法》保护,所以更会有本息回报承诺的合同存在,这个“利诱性”特征自然而然更容易满足。

  第四个特征是对 “不特定对象(社会公众)集资”,这是非法集资的“社会性”特征。民间借贷没有法规强制规定不能对不特定对象借贷,那这种对不特定对象的借贷就是不被禁止的自由行为,但这种一个人对多个不特定对象共同发生的未被任何法规禁止的民间借贷行为从宏观上看就是对不特定对象的“集资”行为。这种一对多的借贷行为在微观上从单个借贷关系来看是未被法规禁止的民间借贷,但在宏观上从多个借贷关系来看却是一种“集资”行为,因此这第四个特征也极容易满足。

  金融是资金融通,融通的过程是资金流动的过程,资金流动如水流,水流有聚集分散,金融也离不开集资和投资,民间金融当然也少不了民间集资。由以上四个法无所禁的民间金融活动的特征来看,非法集资即是一个隐蔽的陷阱,民间金融活动极易落入这个陷阱之中。

  根据国务院247号令所有民间募集资金(集资)行为是被严令禁止的,但2005年之后又是被政策鼓励的,虽然政策鼓励却没有对民间集资进行立法规范,没有一个民间集资的批准许可办法,自然民间集资构成“非法集资”犯罪的第一个特征就已经具备了。在政策鼓励之下给出法释(2010)18号司法解释等于否定民间集资直接构成“非法集资”犯罪,要构成犯罪还需要具备另外第二、第三、第四个特征,而是否具有这三个特征,在于监管执法与司法者选择性认定,如果这三个具备了而视而不见,那也不被当作“非法集资”有罪被认定。事实上,当政策鼓励时,对于同时具备的这四个特征的民间集资却往往被监管执法者选择视而不见,或者认为虽具备了四个特征但未“干扰金融秩序”所以构不成“非法集资”犯罪,而一旦政策不鼓励了,也可以立即被认为同时具备四个特征而且形成了“干扰金融秩序”从而构成“非法集资”犯罪。《处置非法集资工作流程》规定,非法集资可以由地方政府依据政策来进行认定,所以,政策鼓励之下的民间集资活动在政策变化后就会落入非法集资陷阱,不稳定的政策就成为民间金融活动非法集资陷阱的诱饵。另外,民间集资规模小时,集资企业经营管理出现不良债务纠纷的风险就小,而当民间集资规模扩大后,因为缺乏民间集资立法规范,集资企业经营管理出现不良债务纠纷风险后易引起社会集资人群体上访引发社会安定风险,这种规模扩大后的民间集资就容易被监管者主观上认为存在金融风险从而被以“干扰金融秩序”来进行“非法集资”有罪认定。正是这种非法集资认定特性,才会得使非法集资认定打击对于民间集资来说打大放小,而民间集资随着时间推移发展大后就易被当作非法集资被认定打击,非法集资就成为民间金融发展与民营企业民间融资借款中难以逾越的天堑。

  民间融资中介机构是直接面对社会不特定对象(社会公众)构通借贷关系的平台,这种中介行为从微观上看是一对一的借贷,从宏观上看却是将多个出借对象通过中介进行信息或资金归集后再进行分散放贷行为,因此也就具备了非法集资的特征,民间融资中介在主观上就可以认定为“集资”平台。民间融资活动很容易同时具备对以上四个法无所禁的自由的行为特征,而且民间借贷中介机构更是天然就具备这四个特征,如果再被主观上认为“干扰金融秩序”,那就必然被认定为“非法集资”刑事犯罪。民间金融活动缺少不了民间集资,而民间集资就极容易满足四个非法集资特征,如再被主观认定为“干扰金融秩序”,那这种民间金融活动就必然落入非法集资陷阱。2005年民间金融实施政策开放后,民间金融缺失立法规范和保护,而设立民间金融机构本身也违反国务院247号令强制规定,民间金融机构就具有了司法意义上的“非法”性,根据政策鼓励参与了这种民间融资活动就相当于不知不觉参与了非法活动,那这些政策参与人的权益因参与“非法”而面临失去法律保护,失去法律保护的民间金融活动及其参与人也将面临非法风险的侵害。

  长期以来我国民间金融专项立法规范缺失,前置管理缺失,只有非法集资对民间金融活动进行监测、认定和打击。资本的逐利性必然推动利率上涨,而一些诈骗分子借助国家金融创新政策则会以高利率来吸引民间百姓投资,以此来实施金融诈骗;一些金融机构也会将不良债权包装成高回报的金融投资产品通过民间金融机构让社会公众进行认购;一些金融机构也会通过皮包公司以实体创新创业项目来吸引民间投资,借助民间金融机构进行债务风险转移。民间金融活动(包括民间借贷)中的高利率既可以给民间金融参与者带来高回报,缺乏立法规范和保护的民间金融也可以让诈骗者得逞或让金融机构实现高利率诱惑下的风险转嫁。非法集资的四个特征行为并没有被任何法规禁止,缺乏法律规范的民间金融活动是完全自由的,这四个特征很容易同时满足,民间金融也就很容易从逻辑形式上满足非法集资认定标准,加上构成犯罪客观要件“干扰金融秩序”的认定具有主观、自由、可选择性,也这就为“非法集资”犯罪带来了主观、自由、可选择性认定。“非法集资”伪罪就成为民间金融活动中的一个主观、自由、可选择认定的法律陷阱。之所以称非法集资为“伪罪”,是因为它不是刑法中的罪名,借助它则可以对国务院247号令中的“非法吸存公众存款”重新界定,在该法令基础之上增加四个特征性质重新确定“非法集资”认定标准,借助这个法释(2010)18号司法解释就模糊了刑法中非法吸存公众存款罪的认定边界,从而就形成“非法集资”有罪陷阱。

  高利诱惑,披着创新外衣,民间金融由于没有立法规范,自然而然也就变成老鼠了盛会。非法集资陷阱如此隐蔽,且有主观认定的自由性与选择性,不但让人难以识别,而且也让司法者难以判定。当人们欣然赴会时,谁会料到这是一场隐藏着非法有罪陷阱的老鼠会?有谁会料到,缺失民间金融权益保护的老鼠会可以被“非法集资”一网打尽?而那些没来得及赴会的隔岸观火者,一方面庆幸自己没有参与这场老鼠盛会,一方面默然地欣赏着老鼠过街被喊打的大戏。当一场伪金融创新落下大幕,民间金融活动依然不会消停,因为鼓励与高利诱惑之下,还会有更新花样的的老鼠会与过街打鼠上演。

  经济与金融法律构建金融秩序目的不管是维护垄断秩序或是自由秩序,其终极目的就是为了维社会公众利益,防止产生社会危害产生。民间金融不可缺少集资,民间金融开放就不应将民间集资当作有罪来认定,非法集资也不应作为刑事犯罪,民间集资可能会产生社会危害(如诈骗或金融机构风险转移)。刑事打击是制止产生社会危害的手段,如果能通过行政管理与金融科技手段防范社会危害发生,就应放弃刑事打击,就应通过立法规范和加强民间金融事前行政管理,在行政管理中用引导性规范或行政处罚来管理民间金融风险,用行政管理手段与技术创新手段对危害产生的条件进行控制(风险管理),以此来阻止危害发生。这就要加强金融科技创新,用创新的技术(如大数据风控技术、大数据征信技术)来管理金融风险。事后刑事有罪认定打击来防范处置民间金融集资风险而不进行事前运用技术手段或行政管理手段通过立法规范来管理风险,这种风险处置对于预防治理民间金融危害来说无预于扬汤止沸,只会使风险欲盖弥彰。

  随着科技创新发展,金融业务形态在发生转变,金融危害发生的形式也在发生变化,如果不注意研究新业态金融危害形成的原因和条件,不注意对这种危害新形式产生的原因和条件进行控制(这个控制过程却是风险管理),而依然采用旧有金融业态危害防控的方法来管理风险,处置风险,那么就无法避免将创新业态的金融形式当作风险给处置掉,而这种事后处置风险的方式对演化后的金融业态来说就是一种被限制扼杀的风险,这种限制扼杀又会造成新的社会危害。因此,金融创新需要有创新的监管,用过时的监管来管理未来风险就是一种风险,不注金融创新研究的金融风险管理对于预防金融危害来说就是刻舟求剑,所以不能用过去管理汽车站的方式来管理今天的火车站,也不能用今天管理火车站的规范去制定未来飞机场的管理规则。

  高杠杆一定会产生金融危害吗?用传统的金融监管思想来看,高杠杆意味着高风险,因此需要限定杠杆。而如果用创新的技术手段(如大数据风险控管理与大数据征信管理)能够有效管控过去传统高杠杆造成的金融风险,那这种高杠杆正体现了金融创新的价值,也正是发挥了金融创新科技的特长。这种技术创新带来了金融发展与进步,如果依据传统金融业务的管理思想对创新中的杠杆加以限制,坚守过去杠杆控制的规则来防范风险的,拒绝技术创新,这岂不是刻舟求剑,这岂不是固步自封?创新有风险,但面对创新固步自封,对创新进行限制,制定限制性规范进行严格监管,这种对金融创新的限制和对创新业态所进行的非法认定,对于创新的金融体系来说就是一种来自非法认定的扼杀风险,在这种形势下的金融创新参与人就将沦为创新与监管博弈之中的金融难民。

  对民间集资进行非法集资监测、认定和打击维护了金融垄断,虽说是防范民间集资产生风险,但这种非法认定对于民间金融来说本身就是一种不受法律保护且面临被打击的金融活动风险。民间集资满足了四个非集特征条件并不一定会产生社会伤害,如果管理好了危害产生的条件(即风险管理)这种民间集资中的危害就不会发生,这种非法集资有罪认定和打击对于民间集资参与人来说却恰恰是一种最大伤害。具有主观、由由、可选择认定特点非法集资有罪法律陷阱,不仅会对民间金融创新带来限制和扼杀,还会带来司法自由量裁,这就不可避免地会带来司法公权寻租和腐败。放弃民间融资前置规范管理和立法保护的金融管理体系,只对“非法集资”采用事后监测和打击,也无法阻止社会危害发生。在民间金融开放政策之下,民间金融危害的防范要靠技术创新手段和前置行政管理,通过立法规范对民间金融进行前置注册登记管理,将民间金融活动纳入国家征信系统规避骗贷与逃废债,用利率严格管控来防范金融风险向民间金融转嫁,这种前置登记、事后评价的管理机制有利于民间金融征信健全和完善,有利于扩大征信应用场景来规范社会公众诚信行为促进社会信用建设。一边政策鼓励民间金融创新开放,一边采用非法集资监测认定,将可能产生危害的风险当作“非法”犯罪来进行认定打击,结果只能让政策成为非法犯罪的诱饵,让风险向民间金融转移,最终也将毁掉社会诚信道德基础,丧失社会信用就是金融体系的最大风险,对经济发展来说也是最大阻力。

  根据四个特征来认定非法集资犯罪,用刑事打击来处置此类非法集资风险,这种处置民间金融风险的模式反而限制了民间金融创新,也为民间金融带来被非法认定的风险,这就违背了我国的民间金融开放与鼓励创新的政策初衷,那这种非法集资监测和打击之下的金融创新政策就是伪金融创新政策,在这种伪金融创新政策鼓励之下所进行金融创新被放弃立法规范管理和权益保护,只进行“非法”监测和打击,既使不发展成伪金融创新也会被监管者最终认定为它就是伪金融创新。

  2005年以来我国开始实施民间金融开放政策,却未将国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及其2011年修订版予以废止,导致民间金融机构及其金融业务活动面临被司法进行“非法”认定的风险,因此,该法令需要给予废止。在当前金融科技与普惠金融发展的世界潮流中,我国民间金融与金融科技创新不仅需要专项立法规范,还需要进行专门的权益保护,更需要与时俱进的金融监管,需要通过科学完善的事前风险管理来代替民间金融事后非法集资监测、认定和打击的监管模式。

  九、二元结构金融垄断体制中的银行风险转嫁

  垄断体制银行风险转移模型:模型建立基础为银行对征信系统垄断、民间借贷利率自由不受管控、非法集资认定打击作收缩工具。

  个人逃废债模型:个人信用卡透支或逾期(或银行贷款逾期),产生不良风险,由于银行垄断征信民间借贷征信缺失,借款人为消除(或避免)征信污点,在民间借款后归还信用卡透支款(或银行逾期贷款)对民间借贷逃废债,直接将银行风险转入于民间借贷。或者借款人在银行和民间借贷之间交替循环贷,在民间也可能多头贷,进行借新还旧,风险由银行和民间共担。银行降低借贷杠杆减少对个人放贷可减少银行风险分担比例。如果银行收缩放贷,通过催收取得个人归还不良欠款后拒绝再对他这样有征信污点或坏账记录的人放贷,银行风险将全部转入民间借贷。

  企业逃废债模型:某企业在银行有不良逾期或坏账,银行拒绝向其放贷,该企业转向民间借贷,民间借贷利率自由,企业(或通过中介)可以高利率吸收出借人资金获得借款,该企业将民间借款归还银行后希望继续从银行取得低利率借款,然后对民间借贷逃废债直接将银行不良与坏账转入民间借贷。或者该企业在银行与民间借贷之间交替循环贷,在民间也可能进行多头贷,进行借新还旧,风险由银行和民间共担。银行降低借贷杠杆减少对企业放贷可减少风险分担比例。如果银行收缩放贷,通过催收在企业归还全部贷款后拒绝对曾有不良坏账风险记录的企业放贷,银行风险将全部转入民间借贷。

  根据两种模型,在银行垄断征信情况下,民间借贷无法规避银行不良风险转入,无法规避多头贷、循环贷与借新还旧。企业(或个人)发生民间借贷融资后,由于民间借贷未纳入征信系统,银行无法洞悉企业(或个人)经营与财务信息,不能对企业资金流进行把握,企业(或个人)长时间在民间与银行之间循环融资,银行将无法应用征信系统控制其融资风险,必将收缩对该企业(或个人)放贷直至拒绝对其放贷,最终导致银行风险全部转入民间借贷。

  基于以上分析,我国民间借贷不被纳入征信系统,无法规避银行收缩放贷将其风险转入民间借贷。二元结构银行垄断征信的情况下,可以通过收缩放贷将自身不良风险向民间借贷转移,银行自身风险向民间借贷转移的过程是收缩放贷促使民间借贷利率上涨的过程,利率上涨后民间借贷吸引资金流入出现自动扩张。金融监管者加强对民间借款企业(或借贷中介)非法集资认定打击,可以促使借款企业放弃民间借款(或无法顺利通过民间中介借款)而收缩民间借贷规模,此时银行扩张放贷,则可以有选择地将这些企业重新纳入自身借贷系统恢复借贷规模保持风险不增加,由此完成自身风险清除借贷规模恢复。非法集资可以实现民间借贷与银行借贷二元之间规模比例调节,因此非法集资可作为民间借贷收缩工具,又是借贷二元结构的比例调节工具。根据我国非法集资相关司法解释,非法集资参与人损失自负,与他人无关,民间借贷出借人被认定为非法集资参与人后本金受损,风险自担。民间借贷中的风险经非法集资认定和打击后,以非法集资参与人本金损失形式得到清除,因此非法集资又是民间借贷风险清除工具,也是用民间借贷出借人本金损失填补企业或个人不良坏账的收割工具。

  银行通过借贷二元结构化解风险的过程本质是风险由银行转移到民间借贷系统的过程,风险并没有消失,这些银行系统的风险最终形成了民间借贷中的风险。如果企业民间融资后经营向好发展,可通过企业归还民间借款来消除自身不良与坏账,相当于民间借贷救活了该企业,如果企业长时间不能消灭自身不良与坏账,该企业破产或诉讼民间借贷中介为非法集资来逃废债,该企业(或中介)的民间融资就会被司法者认定为非法集资,而民间出借人将因参与非法集资遭受本金损失为这些不良坏账来买单。因此,非法集资认定和打击模式本身就是民间金融中一种被“非法”认定被借助“非法”认定遭受逃废债影响的风险。

  企业长时间在民间融资而民间借贷缺乏征信来规避风险,加上民间借贷缺乏立法规范和管理将导致民间融资风险失控。企业在民间融资时间越长规模越大风险就越大,金融监管部门为防范民间融资违约产生群体性上访影响社会安定,在企业仍能正常经营情况下无法避免被监管者主观认定“严重干扰金融秩序”而定性为非法集资,或者企业经营困难时产生民事纠纷被监管者主观认为“严重影响社会秩序”,这就为企业经营带来不确定的被非法认定的致命风险,民间出借人被以非法集资参与人认定后将遭受难以预料的本金损失。

  十、民间金融开放过程中的非银行金融机构风险向民间转嫁与民间金融机构之间相互风险转嫁

  在金融垄断体制下,民间金融利率自由不被管控,民间融资活动不被纳入国家征信系统,民间金融参与人的权益保护缺失同时又缺乏立法和规范化管理。民间融资风险由于缺乏管理,除了面临被银行进行风险转嫁之外,还面临着被非银行类金融机进行风险转嫁,也面临着民间金融机构之间相互风险转嫁。非银行类金融机构在经济危机中债务风险加大,将一些不良债权进行重新打包,以各种新型理财产品、实体项目投资或者融资担保等形式转入民间金融机构以高利息回报为诱饵进行债务风险转嫁,因金融机构垄断征信造成的民间金融机构征信缺失,导致民间金融机构无法用征信规避风险,最终被风险侵入。民间金融机构风险叠加后导致债务违约纠纷,最终被监管执法者认定为“干扰金融秩序”或“造成严重社会影响”而被主观自由地认定为非法金融活动(非法集资)进行立案,民间金融机构被强制立案,因为民间金融机构管理缺失,因为可以被以非法集资刑事犯罪认定,部分机构会为逃避打击而选择跑路失联,从而被认定为集资诈骗,而处在资金链断裂经营困难中的民间金融机构为了减轻被非法认定后的罪责而选择主动投案自首。这种非法集资认定打击的风险最终形成社会民间金融参与人的资金损失,而这种民间金融机构风险入侵后最后以民间金融参与者本息损失的形式得以清除(国务院247号令规定参于非法金融业务活动本息损失自担),这种风险清除的结果却是直接形成对民间金融机构的非法认定和对社会公众利益的侵害,也影响到社会安定。

  在国务院247号令没有被废止的情况下,民间金融中介机构和其从事的借贷活动具有一定的非法性而不受法律保护,就成为骗贷者的侵犯目标,也成为金融机构不良债权风险的转嫁目标,因为民间金融为非法金融机构不受法律保护,就可以给这些外来侵犯者降低被法律制裁的风险,因此,民间金融领域在立法规范和保护缺失之下,就容易被骗贷洗钱者侵袭,就容易被搞债权风险转嫁的金融机构侵袭。这种非法性对于民间金融来说就是一种可以带来权益损害的风险。

  十一、风险转嫁后司法协助下的逃废债与非法集资打击下的债务清理

  银行通过垄断二元结构,进行收缩放贷,将不良欠款企业或个人驱入民间进行借贷,在后续过程中再催收收回不良企业或个人不良欠款,而此时的不良债务风险已全部转入到民间企业或个人的民间金融活动当中。而非银行金融机构通过不良债权再包装,以投资理财或实体项目投资形式通过民间融资机构以高利吸引社会投资,从而将债务风险转嫁给民间金融活动参与人,民间融资利率自由不受管控,民间金融机构就成为银行与非银行金融机构风险转移场地,民间金融不被对接征信系统,无法获取真实借款人财务状况,也无法获取非金融机构的财务信息,由此就无法规避外界不良债务风险转嫁。而这些转嫁至民间金融机构的风险,因为银行与非银行金融机构依靠征信系统与利率控制建立起风险隔离,债务风险只能从银行与非银行金融机构转入民间金融机构,而民间金融机构的不良债务风险却无法向银行与非银行金融机构转移,而它们又不愿与民间金融机构分担风险,因此民间金融机构在利率不被管控同时又不被对接国家征信系统的情况下,风险只能单向流入而无法流出,只会越积累越多,最终要么被认定为非法集资以集资人本金损失形式清出,要么是债务违约风险暴发而变成经营异常企业退出金融市场,而民间金融参与人也将因此而遭受损失。从这些民间金融机构取得借款者,最终归还银行与非银行金融机构不良欠款后不得不对无征信的又涉嫌“非法”的民间金融机构逃废债,逃废债者往往通过起诉民间融资机构暴力催收、职业放贷人、高利贷或起诉民间金融机构为非法金融机构搞非法集资(依据国务院247号令)来进行逃废债,而一旦民间金融公司被认定为非法集资,这些民间金融活动参与人必将面临严重利益损失。司法协助老赖逃废债也就成为借助民间金融机构清理银行与非银行金融风险的最后一环。

  2005年之后,国发(2005)3号在政策上放开了民间金融,但国务院247号令仍然一直有效而没被废止,非集联席会议与非法集资打击仍然存在,虽然2008年5月出台了《关于小额贷款公司试点的指导意见》【银监发(2008)23号】,但这些民间金融公司依国务院247号令仍然是非法金融机构,所从事的金融活动仍然可以被司法认定为非法金融活动,这就带来一个司法选择性问题。尤其是全国P2P平台的发展,自始自终只有中央领导人在各种公开场合的鼓励与支持,还有中央媒体的宣传报道,从2007年至2015年发展的八年间,在一个指导意见也没有出台的情况下,在没有经过中国人民银行批准的情况下全国各竟设立了数万家的民间融资公司,这些民间金融机构的登记注册违反了国务院247号令,地方金融办也违返了该法令进行设立批准。在国务院247号令没有废止的情况下,就是银监会牵头的非法集资部际联席会议也违反该法令,因为该法令要求中国人民银行对非法金融机构进行取缔,而非集联席会议处置非法集资工作流程中却规定由各省级政府负责处置,这些显然都与国务院247号令相抵触。该法令虽然在2011年1月被修订,也只是去除了第十三条第一款中的最后一句话“任何单位和个人不得擅自动有关资金”,这句话是98年国务院247号令处置非法集资进行债权债务清退时的要求,而删除这句话就无法杜绝在以后的非法集资清退债权债务时有关部门随意动用有关资金。实际上这种修订也就方便了银行与地方政府通过处置非法集资将集资款挪用来清理地方债务,也无法制止银行等金融机构将集资款截流冲抵企业或个人的不良欠款和坏账,这就使非法集资打击成为一个收割民间投资者的一个工具。这就是国务院247号令修订存在的问题。

  正是因为国务院247号令的存在,P2P等民间金融机构就具有了非法性,而一些P2P的借款人就可以以此起诉平台为非法金融机构(违反了该法令)。根据合同法第五十二条第(五)项中“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,因此借款人就可以通过诉讼将合同认定无效不受法律保护,借机进行逃废债,从而为P2P平台等民间金融机构依法诉讼催收债务制造障碍。因为民间金融机构无有专门的权益保护部门和权益保护法规,出现这种损害权益的事情解决无门。P2P虽然根据国家政策鼓励而设立,而P2P平台作为网络借贷融资中介,依照法释(2010)18号,所从事的业务却具有非法集资性质,在其债务纠纷中,本来属于民事合同纷纠,而借款人却诉讼平台非法集资,结果转变成为刑事案件,而依照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的决定》(法释(2015)18号)有关规定,涉嫌非法集资的民事合同纠纷案件将被中止,案件将移送到公安或检察机关进行刑事案件审理,最终借贷民事纠纷的还要待非法集资刑事案件审理结束后再根据案件判定结果做处理,而这种刑事判决的结果却都是非法吸收公众存款罪,因为本身这些平台就是违反国务院247号令设立的,而且根据该法令,其从事的借贷从宏观上看就是吸收资金再放贷,就满足了非法吸收存款的定义。因为非法集资(非法吸收)参与人权益不被法律保护,这样一来,借款人就逃废债,可以将借款一直拖延下去,而银行等金融机构的不良债务也可以通过老赖从民间金融机构借款进行归还,再进行逃废债来获得清理。长期以来,我国的P2P等民间金融行业正是因为民间金融机构这种非法性带来的逃废债,被借款人给充分利用从而影响到平台的资金回流,逐渐引起行业逃废债危机,由此给这些民间金融机构带来了“非法”司法认定风险和逃废债风险。而金融监管者大量设立这些民间金融机构而又放弃立法保护,也存在借用民间金融机构转嫁银行等金融机构风险的嫌疑,这种转嫁风险的方式清理风险,只是将风险驱入民间,而再以非法集资认定打击,无疑于直接祸害无知民众,而清理风险过程的司法协助老赖逃废债,则助涨了社会不良信用风气,败坏了社会道德,这种逃废债带来的信用风险也会影响到整个金融系统。

  P2P平台风险积累后平台迫于资金链压力,不得不用不良债权重复发标,以自身名义发标在平台借款,这也就形成了自融和资金池,这些平台适应自身需要,为持续经营化解自身风险所采用的自融模式与资金池模式,因为监管缺失,起初并为没有法规禁止并不算违法,直至若干年后2016年网贷平台风险专项整治与银监会《网络借贷信息中介机构业务管理办法》出台,直接将这种P2P业态当作了网贷行业风险因素给予了禁止,在监管整治中凡平台涉及自融与资金池者则被立案,司法判定结果往往就是“非法集资”。这种事前不进行规范立法、不进行业务模式限制,事后进行限制规范的行业监管导致平台被非法认定,引发行业“非法”风险,而这种风险又促使借款人逃废债,平台深陷民事纠纷旋涡,平台逾期兑付引发出借人投诉,结果平台被非法认定,由此陷入恶性循环,整个行业在网贷平台风险专项整治中落入非法陷阱,不能自拔,最终整个行业陷入危机,被全部取缔。这就是政策与法律相抵触为网贷P2P行业带来的致命伤害。

  在这个P2P等民间金融机构发展的过程中,银行与非银行金融机构不良债务风险向民间金融机构进行了转嫁,转嫁后的风险最终因民间金融机构的非法性被以非法集资认定得以清除,而这些不良债务最终以非法集资参与人自身本息损失的形式得到了清除,等于民间金融活动被认定为非法集资以后,集资参与人承担了银行与非银行金融机构的债务风险转嫁,并最终以本息损失的形式为这些不良债务买了单。而这些不良债务风险本来由银行借款人或借款企业的债务得不到清偿而引发,最终这些借款人或债务企业对民间金融机构进行逃废债,银行等金融机构的债务风险得以清理,而受到损害的则是民间金融活动参与人,他们却是听从政策鼓励而对风险无知的社会公众,他们的权益因被认定为非法集资参与人而得不到任何保护,这一切皆因为民间金融无有消费者权益保护机构,我国现有金融消费者权益保护机制将民间金融消费者排除在外。从整个风险转移过程来看,金融机构风险没有在企业经营与经济运行管理中得到有效化解,这种风险最终转嫁给了民间金融机构的社会公众投资人,最终转化成为对社会公众利益损害。这种政策鼓励之下的普惠金融和金融创新成为了政策诱导下民间金融欺诈,参与民间金融活动的社会公众投资人发现被骗后纷纷上访维权或进行行政诉讼,状告市场监管局与地方金融办违法行政(市场监管局违反国务院247号令违法进行民间金融机构注册登记,而地方金融办则对非法集资视而不见任由非法金融机构进行非法集资发展数千家来侵害社会公众利益),社会公众权益无法得到维护后又严重危及到社会安定。

  纵观我国网贷P2P与民间融资公司发展的过程,是银行或非银行金融机构向民间金融进行风险转嫁的过程,这种风险最终没有得到有效管理,没有在经济管理中得以化解,最终还是通过向民间转嫁风险转化为了社会危害,金融机构风险化解最终还是以民间融资借款者(企业或个人)逃废债的形式得到了化解,这个逃废债的过程是风险转嫁给民间金融机构后强制以出借人损失本金得以清除的过程。只有经过逃废债,金融机构转嫁到民间金融机构的风险才算最终完成。然而这种逃废债则是违背社会道德,严重瓦解社会诚信基础,通过司法协助的逃废债则是对国家信用体制严重摧毁,社会诚信与国家信用的流失才是国家金融系统最大的安全隐患。

  十二、我国经济发展需要改变非法集资监测认定和打击的监管模式,金融科技创新需要加强民间金融风险管理,金融风险化解需要通过经济调控来进行而不是进行金融风险转嫁。

  金融垄断体制与非法集资是民营经济发展的最大障碍。金融垄断体制下民营企业被歧视融资困难,在民间融资面临被非法集资认定,民间金融机构的非法性存在也面临被风险转嫁,非法集资即是民间金融陷阱,又是风险转嫁与收割工具。

  风险是产生危害的可能。风险是因,那危害是果,则由风险至危害产生之间必然要经过一个或简单或复杂的过程,危害产生的过程必然要满足一定数量的条件。是产生一定有因,有因未必有果,只有具足了机缘才会形成危害。这个“因”只是危害产生的可能,这种可能就是一种危害发生的机率(风险),但如果没有具足机缘,危害就不会发生。因此来看,危害是可以避免的,既使产生了风险,如果能控制危害发生之缘(创造或限制危害发生的必要条件),完全可以避免危害产生。控制危害之缘的过程即是风险管理,是创造条件控制条件的过程。

  不同的果,甚至完全相反的果,则可以来自于同一个因。“孵出小鸡”与“孵出坏蛋”这是截然相反的两个果,其因却是同一个蛋。为什么同一个蛋却出现两个相反的果,只因为机缘不同。

  产生了风险,如果控制过程(条件和程序)不同,就会出现相反的结果,要么产生危险伤害,要么产生安全利益。因此,通过不同的缘控过程,可以产生不同的结果。风险经过不同的管理,可以产生危害与利益两种不同的结果。风险需要的不是清除,需要的是管理和控制。妄图清除风险,而忽略了风险至危害转化过程的管理,反而会将一种风险导向危害。面对风险,只有科学合理地管理处置,才可以避害趋利。风险管理是各行各业的一门科学,管理好了风险,才能避免危害,才能创造福利。风险并不可怕,风险不可避免,风险也无法清除。昨天的福却可能遭致今天的祸,今天的祸却未尝不可能带来明天的福。福与祸的转化就是一机缘的和合。进行机缘管理(风险管理),才可以趋利避害。风险需要的是管理而不是处置清理,妄图处置清理风险,希望无有风险,那无疑于希望一劳永逸,这就是一种惰性管理思想。将防范风险当作管理科学对待,坦然面对风险,进行合理规范科学管理才能防范风险转化为危害,才能防患于未然。这种有目标的风险管理是各行各业的艺术和学问,就是事前研究危害产生的条件,来管理可引发危害的风险,避免风险失去管理导致未来发生危害,将危害给予杜绝即是造福于社会。面对危害,如何通过管理来扭转不利局势,既需要塞翁的随缘面对,又需要避害趋利管理风险的智慧。

  金融风险的本质就是流动性风险,融资的过程是一个流动的过程,因为缺失了流动性才会导致风险,金融流动性在经济上的表现就是长期不平衡发展的输入资金(投资)大于输出资金(消费)即投资过热,库存积压(消费不足),无力再投资(内需疲软),资金被局部资产长期占用导致流动性丧失,而这些受堵的资产也很难变现,导致资金流动过程不畅,资金流通渠道受堵。这样一来,到期的债权难以收回,到期的债务难以清偿,出现大面积违约,社会群体性恐慌引发挤兑,造成资金被动脱离金融机构,从而导致融资渠道断流,影响到整个投资、生产、分配与消费的有序循环。所以,金融风险管理的过程就是疏通流动,消除堵塞,预防投资过度,调节供需平衡的的过程。金融风险控制管理的过程本质是对社会经济进行管理,进行宏观和微观调控的过程,金融风险归根溯源来自于经济运行不平衡,金融风险的化解从根本上还要从经济调节入手,金融风险岂可采用风险转嫁的方式来解决?金融风险虽然表现为债权债务违约,如果强制用牺牲一方利益的方式来将这种债权债务关系解除,只能是将这种变幻了形式的风险直接转化为社会危害,给债权人带来利益损失,而经济领域终究缺乏调控,缺乏疏通资产与资金变换的渠道,资金流通渠道堵塞得不到解决,金融风险终究无法根本解除。将金融风险转移转嫁后采用强制解除经济活动债权债务关系的方式来清除金融风险,进行强制清堵等于放弃经济领域调控管理,对于金融危机的解决无疑于扬汤止沸,大江截流,岂能控制不让金融风险转化为社会危害?这种放弃经济调控放弃风险管理而采用转移风险再强制清除风险的方式来对待风险,岂不是直接将风险转变成社会危害?这种强力处置风险的方式来处理危机必将导致更大的社会危机。

  风险需要管理而不是清除。风险经过有效管理了,才不会产生社会危害,不对风险进行管理而单单清理风险,清理风险的结果就是让风险转化为社会危害。集资会产生风险,所以要对银行进行风险管理,同样民间集资也会产生风险,这种民间集资也需要进行管理,只有管理规范了才会避免风险转化为社会危害。对于民间集资不进行管理规范,只采用非法集资认定打击来清除风险必将使民间融资风险转化为社会危害。风险作为一种产生危害的可能,经过有效管理可以转化为社会利益,不能有效管理风险就要转化为社会危害,就如同江河治理,一味地用非法集资进行刑事犯罪认定和打击来围堵民间集资风险,而不去立法规范民间融资中产生的集资,民间融资就要产生可能对社会公众进行集资诈骗的风险,而这种诈骗正是源自于民间融资规范化管理和保护的缺失。经过立法规范化管理保护后,社会诚信增加,自然诈骗减少。社会诚信缺失,诈骗泛滥,非法集资暴增,正是民间融资立法规范和管理缺失所致。因此,民间融资急需改变无法可依,无章可循,民间融资参与人权益保护缺失的现状。

  无法可依、无章可循、权益保障缺失的民间融资被放纵管理,被限制集资,民间集资被非法认定和打击,非法集资的严刑峻法与强力打击将民间融资风险直接转化为社会危害,而集资参与人的权益因为参与非法活动而失去法律保障。非法集资参与人作为社会公众的一特殊群体,就不该享受权益保护吗?打击非法集资难道仅仅是为了维护社会秩序和金融秩序?那么这秩序的维护又是维护谁的权益?难道不是为了维护社会公众权益?而作为社会公众的集资参与人怎能被排除在法律的权益保护之外?这种置非法集资参与人权益于不顾的司法又如何体现对社会公众权益的维护?这种非法集资参与人的权益保护现状如何体现公民权益的平等与自由?

  放弃风险管理,强制清除风险,就如同强制引爆炸弹来清除爆炸风险,又如同炸开大堤以绝水患,这种暴力除险和精准撤弹其实就是不顾及后果直接引爆炸弹,这样只会伤害更多无辜大众。风险,其实是一种危害社会的可能,化解风险就是将具有社会危害可能性的风险进行条件控制,进行规范管理,将风险转化成无社会危害的形式。风险管理的过程是预测危害可能性,进行风险管理疏导变害为利的过程。金融风险如果不经过有效规范化的管理,不能进行及时有效地预测、疏导进行无害化转变,相反而利用金融调节工具转移风险到民间然而再进行清理,无疑将会危害到无知的百姓。所以,金融监管要做到风险防范,不能是一种事后被动的惰性监管,对创新不进行管理和及时立法规范与保护,坐等风险产生,有了社会危害可能性后,再对风险进行认定和打击,这种事后打击风险对金融系统来说本身就是一种制度带来的“非法认定”风险,这种事后监管进行的非法有罪认定和打击只能让风险直接转化为对社会的危害,让民间百姓受到伤害。

  十三、我国民间金融消费者权益保护现状

  2010年美国出台了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》,在该法案第十部分《消费者金融保护署》成为美国金融消费者保护法。该法最大的创新在于它构建了一个独立的、高效的金融消遇者保护监管机构——“美国金融消费者保护管理局(CFPB)”,并赋予了该局立法权、法律解释权、执法权和部分司法权。该法虽然没有创设消费者权利(知情权、公平交易权、安全权等基本权力),但该法是一部创设政府机构的法律 ,是一部“组织法”(不是一部权利法案)。

  对比我国,没有金融消费者权益的“组织法”,金融消费者权益保护机构如何设?没有组织法规范。由于金融分业监管,没有统一的金融消费者权益保护机构,金融消费者权益保护部门按监管分业分别被设置在了银(保)监会和证监会内部,成为银保监会金融消费者权益保护局和证监会金融消费者权益保护局,分别执行对银行业、保险业、证券业消费者权益保护。在金融混业态发展的当前,作为金融消费者在申请个人权益保护时就存一些行业交叉的矛盾问题无法被单一分业的权益保护部门解决,从而影响到解决效率和效果。民间金融形式的网络借贷P2P、小额贷款公司与融资担保公司曾被银监会被纳入普惠金融部监管,改组后银保监会的普惠金融部对P2P平台、小额贷款公司及融资担保公司的监管职责给予了去除。民间金融公司虽然归银保监会管理,却没有对其设置专门的权益保护部门,而各级地方金融管理部门更没有金融消费才权益保护部门。民间金融消费者权益保护无有机构保障。

  2015年11月,国务院办公厅发布了《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(下称《指导意见》),在第二和第三部分原则性、概括性地对金融机构保障的金融消费者权利进行了罗列界定。2020年9月1日,《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》》(下称《消费者权益保护办法》),经中国人民银行2020年第6次行务会议审议通过,2020年9月15日发布,共七章六十八条,自2020年11月1日起施行。从立法层阶上说,这些仍只是行政法规,没有形成说详尽稳定的消费者法律保护措施。从适用范围上讲,该《消费者权益保护办法》明确权益保护的对象为银行业金融机构开展系列业务相关的金融消费者,并明确指出本办法所称金融消费者是指购买、使用银行、支付机构提供金融产品或者服务的自然人,这就直接将民间金融消费者排除在保护对象之外。

  在我国现在各地虽有消费者协会,但只接受实物商品与非金融服务的投诉,对于具有金融借贷性质的权益保护申请,协会往往建议向金融部门去申诉,而我国的金融管理部门就没有设立民间金融消费者的权益保护部门,民间金融消费者权益受损会维权无门。

  十四、金融创新需要权益保护机构及权益保护立法进行护航

  P2P作为中央鼓励的互联网金融(简称互金)创新形式,进行多行业交叉性业务尝试是其发展创新的基础。在互金发展前期,这种金融混业态因为有中央政策鼓励,监管部门没有给出“合法与不合法”的细化说明和限制,既使与当时的部分法规相抵触,宽监管之下也不给予非法打击,这有利于促进创新,然而创新主体却又不得不面对政策突变、监管趋严而被非法认定的风险。在创新改革中,创新主体如果缺失独立权威的组织机构对其所在行业进行独立立法和权益保护,那么在它创新业务所涉及行业的未来立法中,就可能被相关新法规有意或无意地给打上“非法”的标签,导致在未来监管与司法过程中,创新者被非法认定遭受打击,创新参与者权益受损。因此,改革创新中的主体需要独立权威的立法与权益保护机构来参与一切改革创新活动,及时给予行业立法规制,引导行业规范发展,规避政策与法规变化风险,在未来风险处置中使创新主体与参与人的自身权益得到有效保障,这是创新发展的前提和基础。如果缺失这种权益保护机制,改革创新者就随时可能成为政策法规的牺牲品而被打上罪恶的标签,而改革创新也将成为一场历史悲剧。

  在中国的互金创新历史中,始终没有成立一个独立权威的组织机构对创新主体和参与人进行权益保护和前瞻性立法规范,使得互金发展十多来年,互金行业的市场准入前置管理缺失,平台数量暴增,暴雷风险频发;互金经营活动缺乏系统性立法规制,无序竞争导致行业生态恶化;行业缺少征信系统进行信用风险隔离屏闭,外来风险潜入;因为互金外部监管系统反应失灵、立法低效,导致互金创新中矛盾问题未被及时发现和重视,致使行业野蛮生长,恶性竞争,信用缺失,洗钱、诈骗、非集、庞氏骗局风险产生和聚积。另一方面,在互金行业风险聚积后,在进行风险处置过程中,金融监管与司法部门出台系列法规,有意无或意中对互金创新业务形态在某个概念意识范畴内进行“非法”认定,在互金创新主体及其消费者权益保护(机构)缺失之下,它们就被打上“非法”的标签遭受到毁灭性打击和损失。互金政策与监管突变给互金创新带来的毁灭性打击,导致整个互金创新失败,互金创新主体与参与者独立的权益保护和立法机构缺失是互金创新失败的机制根源。

  金融创新中对创新主体和参与者建立行业自身独立的权益保护与立法机构,进行业务规范,对创新主体和参与者权益立法保护,这是金融创新的基础保证。没有金融创新独立的权益保护和立法机构,创新主体和参与人的创新就可能不被固有相关行业监管者认可而随时遭受非法认定和打击;没有这个独立的机构,固有相关行业监管者对于创新不是过度监管,就是过松监管甚至监管缺失,对于监管缺失造成的行业生态环境恶化与风险潜入的危害有甚于过度监管(监管缺失的创新在将来可能就被认定非法而受到毁灭性打击);对于一个创新事物,可能与已有被监管的原有事物存在行业竞争关系,而监管者出于对原有事物的监管保护,可能在对创新事物监管中采取限制性监管;出于对行业固有事物的保护,行业创新事物也可能被监管者歧视,被故意放纵监管而遭受风险入侵,给创新行业带来生态恶化,创新就可能被以非法认定和打击,从而导致创新失败。没有创新主体、创新行业独立的权益保护立法机构,在发展过程中的创新行为就无法自我约束,放纵成长,或者被相关行业放纵监管、监管缺失导致的行业生态恶化必然影响行业健康发展。

  金融创新主体自身独立的权益保护立法组织机构是金融创新发展的基础保障。独立的权益保护立法机构在金融创新发展过程中,可以及时根据自身发展需要进行立法规制,避免受到相关行业监管的限制或故意放纵引入风险,可以实现行业准入前置管理,有序竞争,自我调整,在金融创新主体与其金融消费者受到权益损害后及时通过权威司法解释来化解司法风险,取得司法救助和权益保障,保证创新活动的健康可持续发展。

  十五、垄断保守主义与自由创新主义对于民间借贷的立场和观点

  金融领域的垄断保守主义与自由创新主义分歧在于如何看待和对待民间金融中的民间借贷。

  金融垄断保守主义者认为:民间借贷人由于抵押物缺乏、经营管理不完善信用无法保证,无法从银行机构获了贷款才会转向民间求贷于个人;民间借贷不被纳入国家征信系统,无法规避骗贷与逃废债风险,高风险所以民间借贷高利率,企业从民间借贷成本高加重经营负担;民间放贷者将自有资金用于借贷,这样就对地方金融机构吸收存款造成压力;民间借贷中的货币流量难以预测和控制,民间借贷影响国家货币政策的实施;民间借贷的不规范性和自发性一定程度上造成对银行信贷的冲击,干扰了金融机构正确执行国家信贷政策,不利于国家宏观经济政策的有效实施,民间资金流向国家宏观调控限制的行业或企业,助长了盲目投资和低水平重复建设;民间金融游离于法律和监管之外,除了滋生高利贷、暴力催收、套路贷、骗贷、逃废债等问题外,货币调控政策的效果部分被民间借贷抵消,不能很好地达到宏观调控目标。

  基于以上原因,垄断保守主义者认为民间借贷需要进行限制,绝不能鼓励和放纵民间借贷发展,要限制民间借贷规模实施国家金融机构的垄断。长期以来我国民间借贷不鼓励、不立法规范、不禁止、自愿自发,对民间借贷进行非法集资监测和打击。之所以不禁止民间借贷,就是将民间借贷作为银行垄断的补充。实际上,因为民间借贷利率自由、不被纳入国家征信系统,民间借贷不被禁止,就成为金融机构不良风险的转移之地,金融机构内部不良债务风险积累之后,收缩放贷,就可以将风险驱入民间借贷来化解这部分风险,而非法集资主观认定和打击又可以用民间出借人或集资人的本息损失来承担化解这部分风险,因此民间出借人或集资人的权益无法得到保障。

  金融自由创新派认为:民间借贷应立法规范和保护,坚决要废除非法集资罪这个民间借贷与银行借贷二元结构规模比例的调节工具(该工具也是对民间资本进行收割的工具)。自由创新派认为,对民间借贷中非法集资进行监测打击虽化解了金融机构风险,但这本质是把风险转移给民间百姓来承受,严重损害了社会无知公众的权益。众宏上看,这种长期的风险转移也严重影响到了国民消费,使国民经济中投资与消费结构失衡,致使需求不足引发经济危机。这种风险转移无疑是加重经济危机的推手。这种风险转嫁只能一时化解金融机构危机,却不能化解金融行业危机,因为民间借贷本质仍是金融,是属于金融不可分割的一部分,金融机构只是将风险危机转移到了民间,风险并未化解金融危机,反而加剧国民经济危机,非法集资监测打击强制清除风险只是将风险直接转化为了对社会公众的危害。

  自由创新主义者认为:化解经济危机,需要排除民间借贷歧视,打破银行借贷市场垄断,打破金融机构征信垄断,需要对民间借贷立法规范和保护,需要将民间借贷与金融机构平等对待和保护,需要对民间借贷开放国家征信,需要对民间借贷前置管理,需要对民间借贷进行利率严格控制防止民间借贷高利率被风险转嫁,需要废除非法集资监测打击民间集资的行为,需要通过立法规范、利率控制和对接国家征信系统三种方面对民间借贷中的集资风险进行管理控制,从经济管理入手防止民间借贷产生债务风险,避免金融机构风险向民间借贷进行转嫁,以此保护社会公众利益不受侵害。

  金融自由创新主义者认为:将民间借贷纳入征信系统,完善个人征信,用征信从源头上规避骗贷风险,约束借贷行为,规避逾期与逃废债。通过扩大征信的社会应用范围,从生活细节各方面对失信人进行行为限制,如对失信人手机流量限量限速,限制使用微信或支付宝部分功能,限制交通驾驶等。可以采用类似疫情防控期间使用健康码一样设计使用征信码,加大征信码使用场境,突出征信对社会个体的重要性,通过加强征信应用来扩大征信对社会生活的影响,从而达到用征信约束规范社会个体诚信的作用。当诚信象变得象空间一样无处不在,无时不需之时,民间借贷就可以完全实现无抵押凭诚信借款,实现真正安全的“信用贷”。正因为银行等金融机构垄断征信,从而出现民间借贷这一个征信缺失空间,才导致失信逃废债象“疫情”一样发展失去控制。征信系统被金融机构垄断,失信人虽受银行系统失信惩戒,从银行无法借贷,但还可以从民间借贷,民间借贷失信后不纳入征信,还可以转到其他途径再借再贷,对基本生活影响有限,所以才会有更多的人失信。只有将民间借贷纳入征信,才可以促进征信普及与健全,有效发展全民征信、全方位强化征信的作用。国家征信需要打破金融机构垄断实现征信开放,这样才有利于征信健全健康发展,才可以使征信应用商业化、多元化、普及化、常态化,只有这样才能促进社会信用建设,征信才能真正达到规范社会、服务社会作用。

  金融自由创新主义者认为:征信开放,加强征信应用与普及,公众征信意识加强,民间借贷就可以实现利率和征信关联,出借方与借款方根据征信来确定利率,达到真正的利率市场化,自然不会出现单纯靠高利率来完成借贷交易,也就可以避免出现高利贷。银行与民间借贷平等参与市场竞争,征信信息对等,靠各自的服务质量来完成借贷融资业务,迫使银行等金融机构提高自身服务。将利率完全交给市场,银行也要面对优胜汰的市场竞争,给予他创新进取自我提升的压力空间,让其更好服务社会。

  金融自由创新主义者认为:对民间借贷进行了立法规范化管理,进行前置登记注册,进行事后信用评价,实现征信公开,民间借贷与银行一样统一纳入监控大数据,只会使经济数据统计更精准,更详细,更有利于做出宏观决策,货币政策通过民间金融前置管理可以直达民间借贷,事中事后可以监督政策实施,实现政策实施监控无死角。加强对民间借贷事前、事中、事后监管,也可以有效实施经济微观领域调控。相反,如果民间借贷不立法不规范不严格监管,游离于监控大数据之外,反而对数据统计与宏观政策实施带来不利影响。

  金融自由创新主义者认为:对民间借代进行立法规范,实施前置登记管理,配以事中、事后监管,可以消除民间借贷的不规范性与自发性,通过金融监管让其担负起经济宏观与微观领域的政策实施职能,就可避免对银行信贷造成冲击,就不会干扰国家信贷政策,只会更利于国家宏观经济政策实施。民间借贷规范管理后也参与执行国家宏观调控,有效控制民间资金流向,大数据实时跟踪监控数据流动,建立违规异常报警机制,就避免了民间借贷盲目投资和低水平重复建设,就不会对产业结构调整和优化升级产生任何负面影响。

  自由创新主义者认为:对民间借贷立法规范管理,采取事前登记注册、用大数据进行事中资金流动管理,建立事后信用评价体系,利率经过管控,结合市场与征信调节利率,进行有效管控,自然就从根本上杜绝了高利贷。民间借贷立法规范,进行注册登记等前置管理,自然不会出现借贷双方合约不明或套路贷等引发的纠纷或刑事违法犯罪问题。需要对民间借贷进行规范化行政管理,从源头上控制民间集资中金融诈骗危害产生,彻底改变非法集资监测事后打击模式。将民间借贷和银行等金融机构一样平等对待,让它们共同担负起实施国家经济政策职能。

  十六、我国急需要对民间金融及金融创新进行立法规范和保护

  自2008年以来,在国家对民间金融与互联网金融创新的政策鼓励下,各地政府违反国务院247号令强制规定大量增设民间融资公司(包括P2P网贷平台、小额贷款公司、融资担保公司等),由于民间借贷利率不受控制,使得各类金融机构不良债务风险被包装成优质债权后以项目投资、融资担保、各种理财的方式被转入到这些民间融资公司,又由于民间融资公司不被纳入国家征信系统进行管理,它们也无法通过征信系统信息来规避这些风险转嫁,投资或借贷资金回收过程更无法通过征信手段来保障出借资金顺利收回。这些民间融资公司因为缺少立法规范和保护,而国务院247号令的存在给它们罩上了“非法金融机构和从事非法金融业务活动”的阴影,在与债务人的经济纠纷中,不可避免地被司法以“非法金融机构或从事非法金融业务”认定,因而在诉讼中常处于被动的局面,民间融资公司与参与人的权益无法被法律保护,面临司法中被非法认定的风险,而这也不可避免地给民间融资带来了逃废债风险,影响到民间融资机构的资金流动性,而在平台被非法集资认定与打击后往往给民间金融参与人带来极大的利益损害。

  现有金融垄断借贷二元结构中,民间借贷征信缺失无法规避骗贷、循环贷与洗钱等风险;民间借贷不进行立法规范被放纵监管,利率自由而不被严格管控致使骗贷者高息揽储;银行等金融机构也可以利用征信垄断通过收缩放贷将风险向民间借贷转移而民间借贷无法用征信防控风险,被放纵监管后导致外来风险潜入;银行不定期收缩放贷而后金融监管再用非法集资工具打击收缩民间借贷,利用民间借贷清出银行风险常使民间借贷利率高涨,这又加大融资成本不利于中小企业融资发展;金融监管对非法集资的自由裁定给企业带来不可防控的非法认定风险,使民营企业民间融资环境恶化。民间金融活动的非法性为骗贷、诈骗、洗钱风险留下侵袭空间,非法集资的事后监测打击也无法从根源上杜绝这种诈骗洗钱犯罪产生。

  民间融资的无法可依与放纵监管,为民间引入风险的同时也让民间承担着银行系统风险转移,最终形成民营企业经营风险和民间借贷风险,最后给民间融资出借人带来本金损失。征信的银行垄断与民间借贷征信缺失不利于我国征信健全,制约着我国征信在社会经济生活中的应用和功能发挥。征信的健全发展和功能发挥需要打破借贷二元结构银行垄断面向社会公众开放。

  打破借贷二元结构,需要对民间借贷立法规范、纳入征信,进行事前登记与事后跟踪监管,以事前风险防范代替长期以来风险发生后再清除风险的管理方式,从源头防控风险,依法管理减少违法与诈骗风险。将民间借贷纳入金融监管大数据,对风险实时防控,决策部门利用涵盖民间借贷的大数据制定和实施更完善的经济政策和货币调节政策。民间借贷立法中需要以若干个外延边界清晰的罪名来代替非法集资罪,避免罪名界定中出现主观标准以防止司法自由裁定给立法主体造成伤害,以此为民间融资创造良好的法制空间,以健全科学的民间融资监管来为经济发展和改革创新保驾护航。

  民间金融、民间融资、民间借贷、民间金融消费者权益急需要立法规范和保护。民间借贷利率需要严格管控以防范金融风险转嫁,民间金融活动急需要国家开放征信系统以规避风险,国家征信也需要纳入民间金融活动信息以健全完善,社会诚信道德建设需要扩大征信应用场境以规范社会公众行为,金融创新与民间金融活动需要设立民间金融消费者权益保护机构来为参与民间金融活动的社会公众提供权益保障。

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