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杨百胜:开放式基金监管的第四原则:“三公”原则(8)

2019-07-30 09:58:08  来源:红歌会网  作者:杨百胜
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  第一节  “三公”原则

  一、“三公”原则概述

  公开、公平、公正原则简称“三公”原则,是证券法的核心原则,也是开放式基金监管的基本原则。

  (一)公开原则

  公开原则,又称公示原则,是指证券发行公司(包括基金机构)在证券发行、上市以及在市场进行交易等一系列环节中,依照相关法律的规定或证券管理机关和证交所的指令,通过规范的形式将其内部财务状况以及其他反应和影响公司经营状况的重大事项和信息公布于众,以便证券投资人在对证券的风险和收益作出正确评估的基础上作出投资决策。从广义上讲,公开原则不仅指信息公开(信息披露),也应包括法规、政策的公开,市场管理和执法活动的公开等。

  公开原则贯穿于开放式基金运作及其监管的全过程,需要通过一系列具体的制度和措施来保障其实施,其中最重要的一项制度保障就是信息的公开(披露)制度。

  1.信息公开(披露)制度的产生。信息披露制度是强制证券发行人按照法律规定或公布有关信息和资料,以便利于加强对发行人的社会监督,保护投资者利益的法律制度。最早起源于英国,而作为一项完整的法律制度被确立和完善则是在美国。1720年英国《反泡沫公司法》确立了强制公开原则的雏形,1844年英国《公司法》首次对现代意义上的公开说明书作出规定,正式开创了强制公开原则的立法先河。而美国1933年制定的《证券法》则将这一原则贯穿于对证券(包括对共同基金)监管的全过程,并形成了一系列具体的监管法律制度,其中最重要的就是信息公开(披露)制度。现代各国证券法也都确立了这一原则及其制度在证券法中的基础性地位和作用。

  2.信息公开(披露)制度的功能

  以法律的强制性特点来保证信息的公开,是维护证券市场健康发展,发挥其功能和作用的重要手段。各国证券立法之所以不约而同地规定了这一制度,是因为它具有如下功能:

  首先,它是投资者进行科学化、理性化投资决策的依据或前提,通过信息的强制性公开披露制度,投资者可以获得进行投资决策所必需的全部真实信息,从而做出理性、科学的投资决定。

  其次,信息的公开(披露)制度可以防止证券欺诈,规范发行人的行为。公开的证券市场,投资者有均等获得信息的权利和投资获利的机会,而证券欺诈则是证券市场运行过程中的一种严重违法行为,它不仅破坏证券市场秩序,损害社会公共利益,而且也严重损害投资者的利益。信息的公开(披露)制度一方面能保证有关信息不为少数人所垄断,为投资者提供平等获利的机会,另一方面可以提高证券发行人活动的透明度,避免暗箱操作的可能性。

  第三,信息的公开(披露)制度有利于加强证券市场的监管。信息公开披露制度要求信息公开义务人及时、真实、全面、准确地公开有关信息,不得有任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,因而有利于监管部门据以进行有针对性的监管活动和开展监督、检查工作,打击违法违规行为。

  第四,信息公开(披露)制度有利于优化证券市场的资源配置功能,提高资源配置效率。证券发行与投资是实现社会资源配置的过程,这一过程主要依靠市场来调节,但不能离开政府的宏观监管与调控。信息公开(披露)制度是沟通发行人与投资者的桥梁,它将发行人的真实情况如实地表现在投资者面前,投资者可据以进行理性、科学的投资决策,从而实现资源的优化配置。

  3.信息公开(披露)制度的理论根据(基础)

  (1)一般理论依据

  信息公开(披露)制度的理论根据(理论基础)在于:投资者特别是一般公众投资者(中小投资者)是置身于发行人之外的人,其获取证券信息的有效途径是有关信息的公开披露,只有信息完全公开投资者才能作出正确地投资判断与抉择,也只有在此基础上,投资者才能“买者自慎”、“自负其责”。经济学者基于“有效资本市场假说”理论,认为只有通过信息的公开(披露),资本市场才能从“弱式有效” 变为“半强式有效” 甚至“强式有效”。

  (2)经济学理论依据

  在现代经济学理论中,信息不再被假定为是免费财货,这意味着在现代工业文明中,信息的重要性日益受到重视,已被当作一种私有财产而占有、使用、收益、处分。企业的“专有技术”或者“技术秘密”被作为私有财产用于营利。证券市场的信息也是一样,最初人们严密保守有关信息用于营利。由于信息的不对称,投资者的决策面临着不确定性和风险。在信息被完全封闭的证券市场,投资者的风险是巨大的。当然,投资者也可以通过购买等途径获取被保守的信息,以减少风险。信息的搜寻可能增加投资者收益,因而信息的价值在于获取信息后可能增加的收益。但是在这种情况下,投资者获取信息的成本却太大,因为每个人都必须付出昂贵的代价才能获取有关市场的较为完整的信息。此种不强制公开信息的市场制度中,获取完全的市场信息或许是可能的,但成本也许是非常高昂的。由于付出高昂成本获取信息的人只能获取低补偿,因而对信息的研究和搜寻就没有多少积极性,从而导致市场信息不足,信息严重不对称。

  法律强制公开制度解决了公众获取信息成本高昂的问题,使信息成为法定的公共物品,确保证券市场有充分的准确的信息。这使每一个投资者可通过这个制度取得他所关心、急需的信息。同时,公开制度也基本解决了证券市场信息不对称的弊端,使整个证券市场的营运成本降低、效率提高。

  4.我国开放式基金监管中信息公开(披露)的主要内容

  信息披露制度是证券法律制度的基石,也是我国证券监管的方向,在开放式基金监管中必须贯彻和执行这一制度。

  我国《暂行办法》和《试点办法》以及《证券法》中对信息的公开披露(制度)多有规定,但比较粗糙和笼统。如《暂行办法》仅在第12条、第26条第1款第4项和第19条第6项等3个条文中,对基金的信息披露作了粗浅的规定,《试点办法》规定的详细一些,但犹嫌笼统,可操作性不够。

  (1)现有基金运作中所存在的信息披露方面的问题。

  从我国现有基金运作过程中的信息披露情况来看,存在着的问题主要表现为:信息披露严重滞后和不足。我国目前不少基金的财务和审计制度不够健全,缺乏对基金的投资状况、财务报告的公告制度,缺乏对基金有关信息的分开披露制度,而仅限于未经严格审核的募集公告书及年度财务报告;投资者无法在每月或每学年度得到有关基金资产的运作信息,尤其大部分基金对其投向房地产及实业的资产运用状况不及时或不能及时向投资人披露,从而影响投资者对市场的正常判断,投资者的正当权益得不到保障。特别是我国尚处于基金发展的初始阶段,各项法规不健全,运作规范化程度不够,再加上缺乏公正、权威的会计、审计、法律等中介机构,投资者的合法权益保护存在问题,风险较大。投资者如果对自己在基金投资中所充当的角色不甚了解,不知道自己的权利义务,便会对基金的正常运作造成困难。

  在开放式基金监管中,投资者最关心的应该是季报(投资组合公告)与周报(净资产值公告)。因为这是他们据以进行开放式基金买卖的直接依据。如果这些公开披露的信息不实,有虚假和误导性陈述,投资者投资的风险就会大大增加,如果《基金黑幕》中所反映的情况属实,即存在大量“净值游戏”和投资组合中的“信息误导”,那么在开放式基金信息披露制度的设计和运作过程中,从保护投资者利益的安全和稳定出发,进行科学的、有针对性的立法和监管将是十分必要的。

  (2)现行《试点办法》中有关信息披露监管的主要内容与范围。

  2000年10月由证监会颁布的《开放式证券投资基金试点办法》中有关信息披露监管的条文多达12条(第11条、第12条、第13条、第14条、第15条、第16条、第25条、第26条、第30条第2款、第31条、第32条、第36条),间接涉及信息披露监管的有4条(第28条、第33条、第34条、第35条),而《试点办法》总计才39条,这不能不说明我国基金监管层对这一制度的特别偏好和价值取向:对开放式基金监管以实质性审查为主(第4条),但将逐步加大信息披露制度在整个基金监管中的份量和力度。

  上述16个条文归结起来包括了下述内容:

  第一,证券发行时的信息披露(初始披露、发行公开)。主要指开放式基金发起、设立时必须将基金发起人(开放式基金只能由基金管理人公募设立)托管人的情况,包括资信状况、财务状况、专业技能等方面的情况公开。基金发行公开的目的是使投资者及有关机构能知悉发行者及有关人员的基本情况,避免投资决策时的逆向选择(不利选择)(如《暂行办法》第18条、24条《试点办法》第4条的规定)。开放式基金发行时,招募说明书所载下述内容是必须予以公开的:关于对单个帐户持有开放式基金单位的比例设置限制的情况(第11条);关于在开放式基金成立初期,在不超过3个月的期限内只接受申购,不办理赎回的情况(第12条);关于在招募达到预期的规模后,不接受申购申请的情况(第13条);关于基金单位申购或赎回费用及其资产净值具体计算方法的说明(第26条);关于拒绝基金投资人申购申请的几种情形(第27条);关于拒绝基金投资人赎回申请的情形(第29条);关于发生巨额赎回须延期支付时的公告方式和时间限制(第30条第2款);关于连续发生巨额赎回时暂停接受赎回申请并延期支付款项的情况(第33条第3款);关于基金的投资方向及比率限制(第34条);关于基金的收益分配(第35条)等。

  第二,持续披露(持续公开)。是指证券交易过程中的信息披露(公开)。在开放式基金交易过程中,如下信息是必须予以公开(披露)的:年报、中报、季报(投资组合公告)、周报(净资产值公告)以及临时报告等。

  年报是基金公司或单位在每个会计年度结束后一定期限内向证券主管机关提交并向社会公众公开的,反映该公司或单位在该会计年度中的经营状况和财务状况的书面报告。年度报告内容及编制所贯彻的原则是充分公开,保护投资者利益,从各国基金立法的情况来看,年度报告内容及编制的基本要求通常包括以下几个方面:基金公司一般概况,财务状况及经营业绩应当真实,详细记载;财务报告记载的会计事实必须明确,以防止影响利害关系人的投资判断;财务报告会计原则与方法应当统一,如有变动或调整应于报告中详加说明。 我国《试点办法》第15条第2款规定:“开放式基金的基金管理人必须编制并公告年度报告。”年度报告的内容一般在基金会计年度结束后的90日内在中国证监会指定的报刊上予以公告(如《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》等)。但年报的具体内容在《试点办法》中没有明文规定。一般来讲基金年报的内容涉及基金简介(包括基金名称、规模、性质、期限、设立时间、信托人或发起人等);基金年度经营业绩(包括基金总额、基金净资产、基金收益、基金费用、基金净收益、单位基金净收益、单位基金净资产);财务报告(包括资产负债表、损益表等);审计报告;经理人报告;信托人报告;重大事项披露等。

  中报,又称半年报告,是公司于上半年度终了后一定期限内编制并公布的,反映某一会计年度中最初六个月的经营、财务状况的报告。中报的内容通常与年报的内容相仿,一般需在基金会计年度前六个月结束后的30日内于证监会指定的报刊上公告。其内容涉及基金简介(包括基本情况、发起人简介、经理人简介);基金市场上半年的变化;基金上半年运作简况(包括基金投资组合情况、基金资产负债情况);基金下半年展望等。可不经审计而直接公告。

  季报,又称投资组合公告,是基金在每3个月结束后的一定期限内向证监会和投资者公开的有关基金投资组合情况。季报的内容在《试点办法》第15条中没作具体交待,但《暂行办法》第33条的规定比较详细,主要是关于投资品种和投资比例的限制性规定。由于基金的投资组合情况直接影响基金的流动性高低与风险程度的大小,其能否准确及时地披露将事关投资者的切身利益,因此各国法上均有明确规定。

  周报(或日报),又称净资产值公告,是指在每周或每个交易日结束后的一定期限内向投资者公开的基金资产净值情况。在开放式基金中,基金资产净值是投资者据以作出投资决定的直接依据,因此关于这一方面的信息,一般以周报或日报(西方基金业发达国家采用)的形式予以公告。如我国《试点办法》第24条规定:“开放式基金每周至少有一天应为基金的开放日,办理基金投资人申购、赎回、变更登记、基金业务之间转换等业务申请。”第25条规定:“开放式基金的基金管理人应当于每个开放日的第二天公告开放日基金单位资产净值。”

  临时公告(报告),指基金因发生了可能影响其价格和投资决策的重大事件时,应立即向证券监管机构提交并向社会公开说明情况的报告。由于定期报告不能准确、及时地反映基金运营过程中不断发展变化着的实际情况,无法保证投资者及时平等地获取信息资料,实现公正交易。因此,现代国家大多都确立了以临时报告形式表现出来的信息临时公开制度。在开放式基金运作过程中,同样会存在大量需临时公告(报露)的重大事件,如基金单位计价错误时,基金管理人应当立即公告,并予以纠正(《试点办法》第16条);基金遭遇巨额赎回不能即期支付时应在指定媒体上进行公告(《试点办法》第30、31条);发生基金契约或招募说明书中未予载明的事项时,基金管理人应进行的提示性公告(《试点办法》第32条);以及发生其他重大事项时的临时公告。

  (二)公平原则

  所谓公平,是指参与证券发行和交易活动的主体在法律地位上完全平等,享有平等的权利。

  公平原则禁止在证券的发行与交易活动中一方能够处于比另一方更优越的地位,禁止操纵市场和利用内部消息进行幕后交易等破坏公平竞争的行为,确保证券法律关系主体能够在平等基础上进行证券投资和交易。以法律制度保证平等竞争基础上的交易,是一个公平、有效的证券市场存在的基础。

  在“三公”原则中,公平原则对证券法律关系的主体而言最具实质意义的一个原则。因为证券立法就是通过法律的规范来实现证券市场的公平和有序,使有关主体能够在证券市场上各得其所,实现自身的利益。在此意义上,公开原则是证券立法的出发点和归宿。

  公平原则在证券法上的直接体现是对证券内容交易进行法律管制和信息面前的平等。所谓内幕交易是指在未公开信息(内幕信息)的基础上所进行的交易。运用内幕信息进行内幕交易是违背公平竞争的原则的,因此各国无不对之进行严格的法律管制。如美国,为管制内幕交易,已形成了一个包括联邦和各州的制定法、判例法、证券交易委员会(SEC)的行政规则在内的多元结构法群;在英国,有关内幕交易的法律已从普通法发展为制定法(成文法),我国93年发布的《股票发行和交易管理条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》中均对内幕交易行为作了规定,98年《证券法》则专门规定了内幕交易的法律责任。这些对于维护公平的市场秩序,保障平等的市场竞争具有非常重要的意义。

  (三)公正原则

  公正原则是针对证券市场的立法者、司法者和管理者而言。主要表现为对它们权利的约束,要求它们必须在法律的框架内公平地执行法律,解决证券市场中的权益纠纷与冲突,以寻求证券市场上投资者之间、发行人与投资者之间,以及市场管理者与发行人、投资者之间的秩序与权义平衡。

  在证券市场上,公正原则突出体现为以下几个方面的内容:首先,管理者在履行职责时,应当根据法律的授权进行,既不能积极越权,也不能消极怠工,否则,证券市场就可能因为管理者的行为不当而丧失公正;其次,管理者对一切被监管对象必须给予公正对待,不得偏袒任何人,在证券发行和交易的当事人之间保持某种平衡。当然,公正原则并不排斥给予弱小的中小投资者以特别的关怀,赋予他们更多权利;第三,管理者自身的权力行使行为应受到制约,以防止其权力过度膨胀和滥用,从制度上保证公正原则的贯彻实施。

  (四)“三公”原则之内在逻辑关系

  “三公”原则是证券法的基本原则,也是基金监管的基本原则。其中,公开原则居于“三公原则”之首,是公平、公正原则的逻辑起点与前提,“公开,将一切置于阳光之下,确保公平和公正,是公平和公正的基础。”没有信息的公开披露,投资者将无法进行理性、科学的投资判断与决策,其利益将得不到维护,监管者也将无法进行有效监管。公开原则的生命力就在于“它能保证证券市场的公平与公正。”因而,说该原则是证券法的灵魂和精髓是毫不为过的。公平原则是强调如何从具体制度上保护当事人公平、平等竞争权利或机会的一个原则,从平等的意义上看,它仅指竞争机会的均等,而不是指竞争结果的平等,是让每个适格的主体均有进入市场进行平等竞争的机会,让每个参与证券交易买卖的当事人在事实上享有同等的获利机会。在整个“三公”原则中,公平原则最具实质意义的。而公正原则则是实现公开、公平原则的基本保障,因为证券市场不仅需要有系统、完善的法律法规体系,更为重要的是如何保障这些法律法规得到公正的执行。因此,公正原则通过要求证券市场的管理者和执法者正确地行使职权,使法律的公开、公平原则得以顺利实现。

  “三公”原则是对证券市场实施法律监管必须遵行的基本原则,这些原则的确立为保障投资者的信心与热情,维护投资者的合法权益,促进证券市场的健康发展奠定了坚实的法律制度基础,是市场经济发展不可缺少的基本条件之一。

  二、在开放式基金监管中如何贯彻实施“三公”原则

  贯彻“三公”原则的首要职责(责任)在于证监会的监管活动是否到位,即是否把对投资者利益的保护放在第一位,重点考虑投资人的利益安全而不是满足企业筹资的需要,并落到实处。其次也不排除证券公司、证交所、证券行业协会及基金机构(包括基金管理公司、基金托管人)在开放式基金监管中的责任。目前从证监会及其监管机构的监管情形看,笔者认为,证监会的监管定位不准确,监管措施不得力,监管作用并未真正有效发挥出来。

  自中国的证券市场诞生之日起,就一直存在着独具中国特色的“政策市”,即便1992年后取代央行地位的证监会领导股市,也没有摆脱这一惯有的模式,其行政权力越来越大。今年以来,伴随着一系列“黑幕”事件(证券一级市场黑幕、二级市场黑幕及基金黑幕)及经济学家、法学家和社会各界对此的严厉批评,引发了全国范围内的一场大争论,2001年也因此被定格为“监管年”。相应地,证监会今年推出了三大监管措施,即三大政策:查处黑庄、加强监管;引入退市机制;发行市场严格核准制、发行价格市场化。但是,这样一来,证监会将对所有证券行为进行一揽子监管,这是否显得毫无重点?是否不利于贯彻“三公”原则?是否不利于保护投资者利益?我认为这些都是大可值得怀疑的。

  众所周知,证券市场的基本原则是“三公”:公开、公平与公正,其基础是股份公司、基金、债券信息披露的真实、公开。因此,建立在“三公”原则基础上的发展应当是监管者的当务之急。证券发行和交易的信息公开,是由《证券法》所规定的证监会的监管职责范围,同时,规范上市公司及基金公司在发行以后的运作,更是其治理市场和公司问题中的重中之重。因为这不仅关乎投资人的利益与信心,也关系中国经济发展的前途与命运。而现在,一方面上市公司的关联交易、虚假信息比比皆是,另一方面,基金黑幕不断曝光。从上市公司来看,“一年债优,二年绩差,三年重组”的现象十分普遍,而基金本身的问题也相当严重。那么,证监会为此又做了多少工作呢?其自身的信息披露又如何?对于目前所出现的大量问题,证监会又应承担多少责任?如果不能保证上市公司和基金机构的信息披露是公开、公平、公正和真实的,即便查处了所有的黑庄,揭开了所有的黑幕,又有什么用呢?又怎能从根本上杜绝此类现象的一再发生从而保证广大投资者的利益呢?笔者认为,在开放式基金的监管过程中同样会发生上述这些问题。为此,证监会应始终贯彻“三公”原则,以确保投资者对资本市场的公信和信心:包括对监管者监管行为的信心和对基金市场稳步健康发展的信心。长期以来,中国证券市场监管的成效令人很不满意,其中一个关键的原因就在于,我们在执行“公开、公平、公正”原则时,没有建立起有效的信誉机制,现有的监管体制以及证券市场的运行机制都十分差强人意,达不到应有的效果。而“公信是市场之魂,是证券市场监管之本。” 其作用就在于让投资者对监管行为本身抱有信心,对整个证券市场抱有信心。正如美国《华尔街日报》所指出的:“在投资民主化的当今时代,美国金融市场向公众兜售的实际只有一件东西:诚信(integrity)”。“诚信是市场的基石,只有它才是推动市场前进的真正力量”。“当投资者将自己辛辛苦苦挣来的血汗钱交给证券公司用以投资股票、债券、公共基金或华尔街所造出的其他任何投资工具时,他们必须能确信自己会受到公正对待,必须确信自己的投资资金拥有与机构资金同等的机会。” 在开放式基金监管中要确立有效的信誉机制,确保基金管理者的诚信,则必须严格贯彻“三公”原则。

  (一)公开原则。贯彻公开原则的一个重要手段是建立信息的公开披露制度。而在开放基金监管中要贯彻公开原则,首先必须明确以下三点内容:一是要明确信息公开的主体,二是要明确信息公开的事项,三是要明确信息公开的标准。

  1.信息公开的主体需明确、规范。所谓信息公开的主体,是指依法负有公开证券信息义务的特定当事人,包括基金发行人、基金中介机构、基金监管机构、特定投资者等。其中,发行人是最重要的信息公开主体,因为与基金有关的信息绝大部分来自基金发行人;投资者只在一些特殊情形下才负有信息公开义务,如我国《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》中规定:“除发起人或另有规定外,一个投资者直接或间接持有某一基金的份额不得超过基金总份额的3%,超过部分由交易所指定机构强行卖出,差价收入上缴国库。在本通知公布前已超过基金总份额3%的投资者,不得继续买入。并须在通知公布后10个工作日内报基金管理公司,由管理公司公告;……。”中介机构通常并非信息公开的义务主体(其作为证券发行人或投资者自应另当别论),但也存在一些特殊情形,如各国证券法均规定基金管理人(相对于基金投资者而言,它是中介机构、服务机构,但相对于上市公司而言,它又是投资者:机构投资者)须依法公开其财务报告(包括年报、中报、季报等)、基金资产净值、每一基金单位资产净值等信息;基金监管机构在就相对人即监管对象(包括基金发行人、特定投资者、基金中介机构等)实施具体监管行为时,应将有关处理情况予以公开,如证监会、证交所对基金机构的处罚决定及行业自律组织对基金违规操作的纪律处分等,均应公之于众。  与信息公开主体紧密相连的是信息公开的担保人(信息公开的参加人)。它是指基于职务、业务等关系而对信息公开主体披露的信息的真实性、准确性、完整性依法负有保证义务,并在有关信息未达到法定标准时与信息公开主体承担连带责任的特定当事人。信息公开担保人包括基金公司发起人、公司董事、基金托管人及其它经中国证监会认定的可以接受基金管理人委托代为办理开放式基金单位认购、申购和赎回业务的机构、从事基金业务的专业中介机构及其人员(律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所,以及律师、注册会计师、资产评估师等)。

  2.信息公开的事项要全面、详尽。关于这一问题前文已经论及,于兹不赘。

  3.信息公开的标准要科学、合理。信息公开的法律标准是指衡量信息公开的法律尺度,只有科学、合理的标准才能确保信息的公开原则得以贯彻。各国法上信息公开的法律标准包括:①全面性(即充分性与完整性)。所谓全面性,是指供投资者判断证券投资价值的重要信息,必须完整充分,不得有欠缺和遗漏。从理论上讲,所有影响投资者作出买卖决定的信息均应得到披露。那么,什么是影响投资者作出买卖决定的信息呢?一般来讲,证券市场上的信息可分为两大类:“硬信息”和“软信息”。这两类信息都在不同程度上会对投资者产生影响。“硬信息”通常是指反映发行人过去与现在经营、财务等状况的信息,它是事实性、确定性的,一般所谓的基本面信息均为硬信息。《暂行办法》及《试点办法》中所要求披露的基金章程(契约)、基金募集说明书、年度、半年度和季度财务报告、单位净资产值公告、重大事项披露报告等,均属此列。而“软信息”则指反映发行人将来发展趋势(如未来盈利预测)以及发行人管理品质(如管理人员能力分析)等状况的信息,它是弹性的、不确定的。对于“硬信息”,各国证券法及基金法规均明确要求予以披露,并且作为信息披露的重点。而对于“软信息”,美国证券委(SEC)最初不作要求,甚至禁止披露,但近年来这一态度已有所改变,法律要求对某些“软信息”(如公司高管人员的关联交易、高管人员的业务经验与声誉、高管人员的涉讼事项及经认定的非法行为等)必须予以披露,对另一些软信息(如未来盈利预测等)虽不作强制性要求,但是鼓励予以公开。 美国证券委(SEC)之所以改变对“软信息”公开的态度,乃在于认为“软信息”的披露对投资者进行投资判断进而对保护投资者利益是必不可少的。②真实性与准确性。披露的信息必须真实,不可稍有虚假,或者进行误导性陈述,这是信息公开原则的又一基本要求和法律标准。各国贯彻这一标准的措施或办法是:(1)规定发行人必须保证公开披露信息的真实性和准确性;(2)按照国际会计准则和审慎原则审计基金公司财务与会计报表,并以承担无限法律责任的原则约束会计师事务所的法律责任;(3)建立严格的公开资料鉴证制度,一般由律师事务所进行;(4)规定证券监管机构对信息披露的监管职责;(5)规定有关主体对信息披露不实或违法的法律责任。③及时有效性。所谓及时有效性,是指按照法律规定的有效期限披露信息,并且确保所披露的信息是最新有效的信息。任何信息均具有时效性,而证券市场对信息的反应十分敏感,及时披露信息有利于投资者及时作出投资判断,并且有利于防止非法交易(如内幕交易等)之发生。各国法律大多对各类信息的披露规定了一定的时限,如基金年度报告、中期报告、季度报告(投资组合公告)、月度报告或周报(净资产值公告)以及重大事件的临时报告均须在一定期限内完成,并且所披露的信息必须是当时最新的,即必须反映发行人最新的经营、财务等情况,证券法上的持续公开制度正是及时性标准的体现。④规范性。所谓规范性,是指信息的披露必须严格依照法律规定的形式进行。各国法上大多对公开信息的文件名称和类别、记载事项、公开方式等作出了明确的规定。就公开信息的文件名称和类别而言,大致包括基金章程(契约)、基金招募说明书、公开说明书、定期报告(年报、中报、季报、月报、周报)、临时报告等;就记载事项内容而言,各类文件要求记载的事项各不相同,法律多采取列举式或例举式加以规定;就公开方式而言,主要包括三种,即通过新闻媒体(如报纸、电视、网络等)公开、将文件备置于特定场所(如发行人所在地、证券监管机构所在地等)供投资者查阅、将文件直接交付投资者。

  其次,贯彻公开原则必须运用法律手段严格规制证券内幕交易行为。现代经济学理论(如随机理论、有效资本市场假设理论、现代证券组合理论等)均肯定信息与证券市场有密切联系,投资者的投资效率实际上与其获得信息的提前量成正比。掌握内幕信息的人只有当内幕交易完成后才愿公开内幕信息,这无疑会延缓甚至阻碍有关信息的公开。只有规制内幕交易,使之无利可图,才能保证信息公开制度(公开原则)的顺利贯彻、执行。

  再次,贯彻公开原则必须对虚假陈述行为进行严厉打击。虚假陈述行为是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述,致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定的行为。 监管虚假陈述行为的目的是促使入市者遵守信息公开原则及标准,保护投资者。公开原则(或制度)是虚假陈述制度赖以存在的基础与前提,而虚假陈述制度则是贯彻公开原则(或制度)的重要保障。

  最后,贯彻公开原则必须明晰证监会的监管目标与监管职能。从监管职能来看,证监会要从传统的实质性审查制度的樊篱中解脱出来,并着手实施国际上通行的、被证明是行之有效的强制性信息披露制度;从监管目标来看,中国证监会的监管目标应是维护市场的公平和效率,保护投资人进行利益。具体而言包括:(1)通过对基金管理公司发起设立基金的行为的合法性、合规性进行审查,防止不合格的基金进入市场;(2)通过基金托管人对基金管理人的监督,保证连续性的信息披露,保护中小投资者利益;(3)通过有关中介机构监管基金的发售行为,以有法律约束力的招募说明书和基金公开发行注册制度,来保证基金公司运作的透明度和信息公开的真实性、完整性与准确性,并直接监管这些中介机构经营活动的合法合规性;(4)通过法定调查权和处罚权的行使直接监管基金募集和交易活动中的各种违法违规行为,包括虚假陈述、操纵市场、关联交易、内幕交易、对倒、倒仓、净值游戏等。

  (二)公平原则。公开原则首先指参与证券发行和交易活动的各当事人的法律地位平等。这里所说的当事人,在开放式基金中是指除证券监督管理机构以外的基金发行人、管理人、托管人、投资者等,它们都具有民事活动当事人的身份;法律地位的平等是指在基金发行和交易活动中,当事人都是作为独立的民事主体参与其中的,彼此间的关系是通过契约(基金契约或章程)来联结的,不存在着不同主体相互之间、同一主体中的个体与机构、大户与散户之间因身份上和经济实力上的差异,或交易量的大小而在法律上实行差别对待。法律保护当事人的意思自治,保护其在相同法律条件下的公平竞争,只要是在合法范围内自愿达成和实现的交易,各当事人合法权益都被一视同仁、给予同样的保护。其次,公平原则从权利配置的角度看,还应包括整个证券市场规则的公平,即制度的公平。法律制度的本质在于界定利益、责任、权利与义务之间的关系,以及各自的内容,规定什么人可以获得权利,承担义务,以及违反法律规定时应该受到什么样的处罚。如果法律不能作出以上规定,或者权利义务配置不当,那就是最大的不公平。在开放式基金中,监管主体是指证监会,证监会处于监管者(管理者)的地位,不能以民事当事人身份参与基金的认购、申购或赎回。因此,其法律地位不能等同于其他的参与者。证券法及相关基金法规对监管主体权利的配置,从公平原则考虑,不仅仅是赋予其管理职权而且也规定了其相应的法律义务和责任,使之在行使权力的过程中也受到必要的限制和约束。再次,从平等的意义上看,公平原则是指机会均等而不是指结果均等。法律所要实现和维持的公平,主要是指证券市场公平竞争的环境,让每个合格的主体均有进入市场的机会,每个参与证券交易买卖的当事人在事实上都享有同等的获利机会,都可能取得与自己有效投入相称的收益和承担相应的市场风险。如果参与机会不均等,由此引起获利机会不均等和收入分配的差距,将违背公平原则。

  在开放式基金监管中,贯彻公平原则必须防止或禁止下列对投资者不公平的行为:1.不规范的发起行为。按国际惯例,基金的发起设立必须有两个以上独立法人企业,一般由拥有独立产权的财团发起,它是完全独立核算、自负盈亏、能承担民事责任和经营风险的独立法人实体。如果发起人发起设立基金的行为不符合以上国际惯例,并且不认购最低基金份额,就不能强化其责任,承担其风险、并关心基金的发展。在我国《暂行办法》和《试点办法》出台前,发起人发起设立基金的行为是很不规范的,由此经常发生损害投资人利益的现象,应予禁止或避免;2.基金管理人、托管人自营证券业务的行为。在我国,《暂行办法》与《试点办法》出台前,基金管理人、托管人自营证券业务的现象大量存在。这毫无疑问会对投资人利益造成损害。基金管理人、托管人自营证券业务,会造成其自身利益与投资利益的冲突。为了自身利益,他们往往会忽视甚至损害投资人利益;3.“对倒”、“倒仓”行为。“对倒”(“自身对倒”)是指自己买卖自己的股票。“倒仓”即甲、乙双方通过事先约定的价格、数量和时间,在市场上进行交易的行为。“双向对倒”(“双向倒仓”)是指甲、乙双方有关联关系,或者本身就属于同一基金管理公司所管理的两只基金,它们之间所进行的对倒(倒仓)行为。在我国基金业发展初期上列三种行为是十分普遍的。“同一家基金管理公司管理多家基金。进行同一只股票的同时增减仓、自身对倒、双向倒仓屡见不鲜。” 这些行为,在任何国家的股市中都被指斥为操纵市场行为,甚至欺诈行为,因此是必须予以禁止的;4.关联人士之间的非市场交易行为(内幕交易行为)。非市场交易基本上就是指内幕交易,在彼此有利害关系和利益的驱动下,关联人士之间会滥用自己的权利进行关联交易或内幕交易,损害投资人的利益。禁止内幕交易,可以使所有投资者站在证券交易前的同一起跑线上,展开公平竞争。在我国,关联人士之间的非市场交易行为很普遍,这对投资者来说是极不公平的,必须从法律上严格限制或禁止这种行为;5.基金发起人、管理人与托管人“两位一体”或“三位一体”的现象与行为。在我国,基金发起人、管理人与托管人三者之间经常发生角色串位,在《暂行办法》出台前,这种情况十分严重,主要表现为三者之间职能界定不清,权利相互交叉。例如,有的金融机构自己发起设立基金后又自己管理和托管基金,自行保底分红、期满还本,使基金徒有虚名。这种“两位一体”或“三位一体”的行为势必会损害投资人的合法利益,应予严格禁止;6.信息欺诈行为(虚假陈述行为)。所谓信息欺诈行为,是指负有信息公开披露责任或义务的人故意陈述虚构的事实或者隐瞒真相,使他人陷于错误而为意思表示并进行投资的行为 。在资本市场上,信息欺诈行为是对信息公开披露制度的违反,直接损及投资者的知情权和其他合法权益,并且有违诚信及公平原则,应予严格禁止。

  (三)公正原则。公正原则要求证券市场的管理者和执法者正确地行使法律所赋予的职权,严格监管和打击不法行为,使法律的公平正义价值得到体现。在开放式基金监管中,贯彻公正原则,对监管者所提出的要求是:首先,对于一切符合《试点办法》第5、6条规定的设立申请,证监会都应予以批准,不得对当事人有所歧视或者给予不公正的待遇;其次,对于具有《试点办法》第7条所规定情形的,证监会一律不得利用职权受理其申请,否则将会贻害基金投资者,危及基金市场的健康、稳定发展;再次,对开放式基金的募集行为、交易行为(认购、申购、赎回行为)、信息披露行为、广告发布行为等进行严格监管,防止虚假陈述、证券欺诈、市场操纵(开放式基金与封闭式基金以及它们相互之间进行的对倒、倒仓行为)等违法或不规范行为的发生,确保开放式基金的运行规范、有序,保护基金投资者的利益不受任何损害;第四,对于开放式基金的基金管理人和基金托管人的资格进行严格审查,监督并规范其依法履行法定职责;第五,对开放式基金运行过程中有关当事人的不法行为要详加调查,认真查处,并依法追究其相应法律责任;第六,证监会依法执行职务的行为必须公开、透明,不得进行“暗箱操作”;第七,加入WTO有助于中国资本市场“三公”原则的实现,因此在开放式基金监管中,监管者的任务是:必须营造一套好的监管体系,以促进基金市场更加公正、透明。这套体系应包括以下几个方面的内容:(1)制定成熟、完善的监管规则及规章制度。(2)确立一套完整的市场准入制度。保证这一制度的公开、公平、公正与透明。(3)借助先进的电子信息监控设施与设备,对基金市场进行实时监控,及时发现问题、解决问题等;最后,证监会及其监管人员必须秉公执法、廉洁自律。

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