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杨百胜:开放式基金监管的第三原则:自律与他律相结合原则(7)

2019-07-30 09:56:02  来源:红歌会网  作者:杨百胜
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  从世界基金业发达国家的实践及经验看,共同基金监管模式(体制)主要表现为三种不同形式:政府主导型监管体制、自律主导型监管体制和中间型监管体制。本章将逐一介绍、比较这三种体制,并尝试建构我国开放式基金监管体制(或目标模式)。

  第一节  他律型监管体制

  投资基金的监管体制(模式),是指基金监管主体运用一定的监管手段(如法律手段、经济手段和行政手段)作用于一定监管客体(基金,主要指基金管理公司)的组织形式和运行方式。一般包括自律型、他律型和混合型监管体制三种。本节介绍他律型监管体制。

  他律型监管体制从广义上讲包括国家监管(法定监管、行政监管)、基金持有人会议(受益人会议)监管(契约型基金中)、基金股东大会监管(公司型基金中)和投资者协会监管三种形式。

  一、国家监管

  所谓国家监管,又称法定监管、行政监管,政府主导型监管。是指政府通过制定专门的证券市场管理法规,并设立全国性的证券监管机构来实现对全国证券市场的管理,而证交所和证券商协会等自律性组织只起辅助作用或补充作用,不占主导地位的一种监管体制形式。

  由于受一国的地理面积和政治体制的影响,政府主导型的国家监管体制又可分为:

  1.中央政府集中统一型监管模式,这是为较多国家所采用的一种模式,其中以日本最为典型。日本证券管理的主要机构是大藏省的证券局,其职责是专门负责调查和规划证券交易制度,指导、监督证券公司、证券所和证券协会的活动,审核证券的发行申请和报告书等。

  2.地方政府分权型监管模式。采用这一模式的国家较少,以加拿大为典型,其联邦政府并不负责监管证券业的日常管理运作,而主要是由地方政府设立独立的监管机构来管理。另外,澳大利亚也采用这一监管模式。

  3.中央政府和地方政府结合型监管模式。这种模式以美国为典型。美国SEC是专门实施联邦证券法的政府监管机构,是美国证券投资交易活动的最高管理机构。它的主要职责包括:(1)负责制定并调整有关证券活动的监管政策,负责制定并解释证券市场的各种规章制度,并组织贯彻实施;(2)管理全国范围内的一切证券发行和交易活动,维护证券市场秩序,调查、检查各种不法行为;(3)作为全国证券发行和交易的信息中心,组织并监督证券市场收集和输送各种有关证券发行和交易的信息。而美国各州也可以在联邦证券法的框架内制定自己的证券法(一般称为“蓝天法”),直接参与对证券市场的监管。

  此外,根据政府监管是专职监管还是兼职监管,政府主导型监管体制还可分为:1.独立机构专管,其典型代表是美国。美国SEC是依《1934年证券交易法》设立的一个准司法性证券监管机构,也是一个独立性很强的机构。由5各委员(其中主席1人)组成,依法行使行政权、准立法权和准司法权等广泛权力,不受其它政府部门的干预。2.政府部门兼管,其中又包括以银行为主体的兼管和以财政部为主体的兼管。前者如巴西,其监管机构(证券委员会)是中央银行(巴西委员会)体系的一部分。根据巴西委员会的决定,证券委员会行使对证券市场的监管权力。后者如日本、韩国、印尼、法国、意大利等。日本的证券监管机构是隶属于大藏省(财政部)的证券局,法国的证券监管机构是隶属于财政部的证券交易所委员会,意大利的证券监管机构则是隶属于财政部的意大利公司与证券交易委员会。3.多个部门共管。其典型为英国,英国的证券市场由英国中央银行(英格兰银行)与贸工部等多个政府部门共同监管。

  政府主导下的集中型监管体制的代表,除以上国家外,还包括中国、菲律宾、中国台湾省、巴基斯坦、墨西哥、以色列、尼日利亚、埃及、土耳其等国。

  这种体制的最大优点是能使证券市场监管者获得较大的权威性,并超然于政府其他部门的干预之外,公开、公平、公正和客观地监督证券市场,保障证券市场的安全,维护投资者利益,其主要缺点在于:(1)政府在监管中起主导作用,导致管理成本过高;(2)政府机关脱离证券市场的具体运作,不能及时跟上市场的节奏;(3)自律性组织在证券市场的监管中作用相对薄弱。

  二、基金持有人大会监管(受益人会议监管)

  基金持有人(受益人)的权益主要是通过基金持有人会议表决权来行使的。基金持有人会议是契约型基金的最高权力机构,一般每年举行一次,但基金持有人会议是否为投资基金的必备机关,究为内部监管机关或外部监督机构,各国法中尚无明确规定,只在我国较早以前的《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》第七章“投资受益人大会”和97年《暂行办法》第四章“基金持有人的权利和义务”中有过简略的规定:即就特定事项须召开持有人大会加以表决。各国立法之所以未规定持有人大会这一机构究其原因可能是:(1)投资者(受益人)权利已受到多重保障,无需再设置此类机构;(2)基金持有人大会过多地干预基金运作过程可能会导致削弱基金受托人权力,降低其工作效率;(3)召开持有人大会费时费钱,而这一切最终将由基金负担,即投资者本身负担;(4)基金持有人较之股份公司的股东更为分散,可能既无兴趣又无能力行使监管权;(5)投资者可通过证交所卖出受益凭证(封闭式),或要求基金管理人赎回受益单位(开放式),即“用脚投票”的方式来表达自己对基金业绩的不满,而不必通过持有人大会“用手投票”的方式来表达这种情绪;(6)就持有人大会所议决的事项,可通过信托契约、受托人相互制衡机制以及外部监管来妥善处理。

  但笔者认为,在我国未来《投资基金法》中应确立基金持有人大会制度,作为一种外部监督制约机制(他律性监督制约机制)行使所有者的监督权以维护持有人的切身利益。其理由是:(1)投资人利益保护的现实要求。我国目前的基金基本上都属于契约型基金,未来的开放式基金也将以契约型基金为主,但这些基金的信托构造并不明显,当事人在信托中的地位目前尚无法律上的认可和保障, 此外,基金自律监管制度和外部监管制度也在探索之中,对基金的运作尚不能形成很好的制约作用,难以对投资人利益提供有效保护;(2)制约受托人。一般来说,基金管理人与托管人之间是彼此监督制约的关系,但由于两者利益的天然趋同和一致性,如果没有外部力量的监管,难免会出现“共谋”行为,从而损害投资者利益;(3)配合监管机关的监管工作。基金市场的监管工作负担很重,基金受益人可以作为基金监管的中间环节,配合监管机关的监管工作,以减轻其负担。

  当然,由于契约型基金不同于公司型基金,基金持有人大会最多只能作为外在于基金的一个机构来行使外部监管权,且一般情况下,一年仅召开一次例会,不召开临时会议。基金持有人大会得行使如下权利(权力):(1)修改基金契约;(2)终止基金;(3)更换基金托管人;(4)更换基金管理人等。 通过这些权利(权力)的行使,对基金管理人和托管人的不良行为最终将起到外部监督或威慑作用。

  三、基金股东大会的监督

  基金持有人行使权力的机关为基金持有人大会(会议)。在契约型基金中为持有人会议(受益人会议),在公司型基金中为持有人大会(股东大会)。契约型基金受益人会议的权力主要来自于受益人的受益权,公司型基金股东大会的权力则源于基金股东的股东权,一般而言,后者的权力要比前者大得多,但与普通公司相比,基金股东(大会)的权力则受到了极大的削弱,这主要表现在以下几个方面:1.基金股东大会在公司型基金治理结构中的作用受到了极大的限制。理论上,股东大会对基金管理的更大程度参与受到了学者们的极力反对和激烈批评;实践中,基金股东参与基金治理的程度也很浅,除选举董事、批准契约、变更投资政策等极少数情况外,股东们一般不参加股东大会会议过问基金管理人活动和内部事务。更有甚者,美国一些州的公司法干脆取消对股东大会年会的要求,股东大会往往几年也难得召开一次。2.基金持有人(股东)普遍存在的“搭便车”(“白搭车”)心态也妨碍了股东大会功能的有效发挥。因为在监控成本内化、监控效益外化(即存在“外部效应”、“界外效应”导致“搭便车”)的情况下,股东宁愿“用脚投票”,也不愿“用手投票”,其结果是谁也不愿监控基金管理人的行为,以致出现“内部人控制” 现象,而股东大会形同虚设。3.各国基金法规一般并不要求举行基金股东大会年会,而且由于基金管理人、托管人极少更新(我国《暂行办法》虽规定了比较详细的基金管理人、托管人退任或更新事由,但这样的事件还从未发生过),因此,股东大会也很少发挥这一方面的作用。4.开放式基金一般没有控制股股东,因而在普通公司中大股东凭借股东大会参与公司治理、监控管理者活动的情形在基金公司中极少发生。另外,基金股东如果不满意于管理者的行为,完全可以以净资产价赎回基金股份,而且在无“控制权溢价”的情况下,开放式基金的股东们更加缺乏监控管理人行为的动力(动机)。5.基金股东(及份额)的高度分散性使得股东大会召开的成本过于高昂,以致召集起来困难重重。

  因此,要发挥基金股东(大会)对基金管理人的监控功能与作用,我认为必须满足以下几个条件:1.在基金公司中引入机构大股东,使基金持有人机构化,从而克服中小股东“搭便车”和“投票悖论”(不是“用手投票”成为积极股东、参与基金治理,而是“用脚投票”成为消极股东)的问题并避免“内部人控制”现象。2.在我国有必要修改《暂行办法》第27条第3款的规定。《暂行办法》在第27条第3款中规定,只有代表50%以上的基金单位的基金持有人才可以撤换基金管理人,笔者认为这一规定过于严苛,甚至超过了我国《公司法》对股份公司股东会决议通过的难度。因而必然不利于发挥基金股东大会的作用。可否考虑降低这一比例至30%左右。3.有必要修改《暂行办法》第28条、第30条的规定。第28条规定,新任基金管理人应当经中国证监会审查批准,经批准后,原任基金管理人方可退任;第30条规定更换基金管理人的决议应当经中国证监会批准。笔者认为这样的规定是不合理的,也不利于发挥股东大会的作用,因为:第一,若证监会同意大会决议,其批准自不待言;问题是,其是否可以否决决议,若能否决,是否有违投资人(股东)的意愿。第二,如果新任基金管理人不符合法定条件,证监会无疑可以予以否决,但是证监会无批准权,也可做到这一点。第三,在基金管理人违反其信赖义务,基金股东大会决议要求其退任的情况下,中国证监会是否拥有否决权?笔者认为,在公司型基金中,股东大会关于更换基金管理人的决议应无需法院、银行或证监会等批准而自行生效,否则基金股东大会的作用将难以发挥,投资者的意愿将得不到满足,其利益也将得不到维护。4.应赋予一定数量基金持有人(如持有5%到10%基金单位的基金持有人)更换基金管理人的提名权和会议召集权,这样可以提高持有人参与基金治理的积极性,发挥股东大会的作用。5.股东大会作为股东全体利益的代表,应被赋予诉权。按照公司法理,股东个体一般不能直接起诉管理者,无直接损害赔偿请求权,因此,如果赋予股东大会诉权,则可在一定程度上弥补股东自身诉权受有限制的缺陷,增进股东利益之安全。

  四、投资者协会的监督

  什么是投资者协会?其性质和地位如何?如何发挥其有效的外部监督制约作用?这是我们解决投资者协会监督必须明确的问题。

  所谓投资者协会,是指依法成立的,旨在对基金活动及基金券的发行和交易过程进行社会监督,以确保投资者利益安全或不受侵犯的一种民间团体(或组织)。要发挥其有效的外部监督制约作用,必须明确它的性质与地位。从性质上来看,它是一个类似于消费者协会的民间机构(或组织),“是专门为投资者出头的民间监管机构。” 由于我国证券市场中日益猖獗的违法违规现象以及基金机构运作中所存在的大量“黑幕”,证监会目前筹划这一机构是非常适时的。可以预计,如果这一设想能够实现,我国证券市场的社会监管职能将得到极大改善。

  另外,我国即将出台的《投资基金法》将设专章“投资者协会”来明确其地位,并赋予相应的职能与权威。投资者协会将履行下列重要职能:(1)向投资者提供投资信息和咨询服务;(2)参与基金监管部门对基金活动的监督、检查;(3)就有关投资者合法权益的问题,向基金监管部门反映、查询,提出建议;(4)受理投资者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;(5)就损害投资者合法权益的行为,支持受损害的投资者提起诉讼,有关的法律机关也应当赋予投资者发起集团诉讼的权力;(6)对损害投资者合法权益的行为,通过大众传媒予以揭露、批评。各级政府监管机关应创造条件支持投资者协会履行上述职能。

  第二节  自律型监管体制

  自律型监管体制是指政府除了某些必要的国家立法外,较少干预证券市场活动,对证券市场的监管主要由证交所及证券商协会等组织进行自律管理,而自律组织则通过其章程、规则来引导和制约其成员行为,从而发挥对市场监控功能的一种监管模式。

  一般认为,自律监管是指证交所的监管和证券业(商)协会的监管(在基金业中则是基金业协会的监管,在开放式基金中,不包括证交所的监管)。但笔者认为,对于自律监管应从广义上来理解,即它应包括行业自律和道德自律及内部监管等方面,前者是指证券业协会(基金业协会)对市场主体及其行为的监管,后者包括对所有证券从业人员及相关机构的自律管理。在开放式基金监管中,所有相关人员及机构,如基金管理人、托管人、证券商、中介机构(注册会计师事务所、律师事务所、资产评估师事务所等)、服务机构、证券监管机构都存在一个自律的问题,需要加强自律监管。

  自律性监管体制的特点是不设全国性的证券管理机构,不制定单行的证券市场管理法规而靠证券市场及其参与者进行自我管理。其典型的代表为英国,此外,荷兰、爱尔兰、芬兰、挪威、瑞典等西欧国家和新加坡、马来西亚、津巴布韦、肯尼亚、新西兰以及我国的香港地区也实行自律型管理体制。 自律型监管体制的优点是:第一,它既可以提供较充分的投资保护,又能充分发挥市场的创新和竞争意识,从而有利于市场的活跃;第二,它允许证券商参与制定证券市场管理条例,鼓励其模范地遵守这些条例,从而使市场管理更切合实际;第三,由市场参与者制定和修订证券管理条例比由议会制定证券法具有更大的灵活性和更高的效率;此外,自律组织对现场发生的违法行为一般都能作出迅速有效地反应,并采取相应措施。当然其弊端也十分明显:首先,自律型监管体制把重点放在市场的有效运转和保护交易所会员的利益上,对投资者投资的保障往往不够充分;其次,管理者的非超脱性难以保证管理的公正性;第三,由于没有全国统一的立法作后盾,其监管相对较软弱;此外,由于没有专门的监管机构,难以协调全国证券市场的发展,容易造成混乱状态。

  本节拟从以下几个方面来探讨自律监管。

  一、基金业协会的自律监管:行业自律

  目前,我国尚未成立基金业协会这一行业性自律组织。但从广义上看,证券业协会应包括基金业协会、国债协会等在内,因此,有关证券业协会的规定均可适用于基金业。根据1998年《证券法》第9章的规定,证券业协会是整个证券业的一个自律性管理组织,可是从其具体内容来看,它只是证券公司的自律性组织,而非“整个证券业的自律管理机构”, 因为依《证券法》第162条的规定,只有“证券公司应当加入证券业协会”,而证券业协会的权力也仅由全体会员(即全体证券公司)来行使,这样就将其它组织及个人排除在外。此外,从《证券法》第164条的规定来看,证券业协会的服务对象也仅限于证券公司。由于成立于1991年8月的证券业协会是我国唯一的全国性证券自律组织,因此上述法律规定显然不利于保护证券公司以外的其它市场参与者的合法权益,稳定证券市场的发展,必须予以修改完善。

  而从各国证券业的发展来看,他们一般也是比较注重证券业的自律监管的。除了强化政府对证券市场的监管之外,这些国家都十分强调证券业协会的自律作用,自律组织在保障投资者利益的同时,能使市场保持充分的自由和活力,从而实现公平条件下的竞争和效率。如美国的全国证券交易商协会,日本的证券商协会,英国的证券理事会在各自的自律监管体系中都占有极其重要的地位。

  自律组织是监管机构实现证券法规目标的有益补充,它可能带来的益处是:自律组织可以要求其管理对象除遵守政府法规之外,再遵守一定的道德规范;对市场运作和行为的了解能更加深入细致,对市场变化的反应也比政府机构更快、更灵活。

  我国自律监管体制目前还存在很多问题,但最大的问题还是其作用发挥的不够。证券业协会权力不够,工作方式不透明,公正性和权威性不高,这些都是影响其作用发挥的重要因素。完善我国的基金业协会,充分发挥其自律监管作用,应从以下几个方面入手:

  第一,明确基金业协会的性质与法律地位。现行有关法律尚无规定基金业协会这一机构,这是不利于保护开放式基金投资者及其他当事人利益的。我国未来《投资基金法》应在有关条件中明确规定这一机构,并确认其社团法人和非盈利性组织的性质及其独立于政府机构之外的特殊地位。

  第二,扩大基金业协会的监管范围及其服务对象。应包括证券商及所有基金当事人在内而非仅限于证券商一家。

  第三,加强基金业协会的法规建设。包括制定基金业协会章程及相应规则条例,使之成为基金业协会活动的直接根据;制定基金业协会自律监管的标准和原则,如公正对待所有当事人,保守协会内及所有当事人的秘密,自觉接受监管机构的监管等。

  此外,对基金业协会的准确功能定位也是发挥其作用的一个非常重要的方面。按照证监会国际组织(IOSCO)《证券监管目标和原则》的规定,自律组织一般需要具备下列功能:(1)维护有关法律、法规和自律组织条例的能力,并依法对其成员及相关的人员进行稽核;(2)公正、一贯地对待自律组织的全体成员和申请加入组织的对象;(3)制定有利于规范成员单位行为、保护投资者利益的条例;(4)向监管机构提交其制定的条件,请监管机构予以审核或批准,保证这些条例符合监管机构所制定和颁布的有关方针;(5)与监管机构和其他自律组织合作进行调查和执法工作;(6)执行其自身的条例,处罚违规行为等条件与要求时才能有效发挥其自律监管作用。

  二、基金从业人员的自律监督:道德自律与内控

  基金从业人员的道德自律是自律监管的一个重要方面,它一般是指基金管理人与托管人之间应各自独立并互相制约监督的关系。我国现行《暂行办法》第15条 及实施准则第六号《基金从业人员资格管理暂行规定》第7条第4款 和《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》第二个问题(二)中对此均有明文规定:“管理公司和基金托管部应保证各自的办公场所、人员和业务的独立性。基金财务应与管理公司、基金托管部财务相互独立;基金托管部不应挂靠或从属于基金托管人的任何部门……。”

  理论上讲,投资基金存在着两个受托人:实质受托人(基金管理人)与名义受托人(基金托管人),但他们并不是一般意义上的共同受托人,它们之间具有投资基金法和信托契约规范下所形成的内部制衡机制功能:独立、协调、监督。法律之所以要规定两个受托人,是出于保护投资人利益的需要,因为“绝对的权力必然导致绝对的腐败。”在投资基金中,如果管理人拥有对基金资产的绝对控制权而不受任何外来制约与限制,则这种权力极有可能被滥用。

  因此,为切实保障基金资产安全,维护投资者利益,必须强化基金管理人和托管人的道德自律与内控。

  首先,应确保两者之间的相互独立。包括:(1)人事上的独立。即基金管理人和托管人的高级管理人不能相互兼任。否则,如果人事不独立,他们就会合谋不当利益;(2)财产和资本的独立。基金管理人与托管人之间的财产和资本以及他们与基金本身的财产和资本之间,都应当完全;(3)人格上的独立。基金管理人与托管人均具有独立的法律人格,责任自负,不能是同属一金融机构的两个部分。

  其次,应强化两者的相互制约关系。(1)托管人应对基金管理人有关基金财产运用指示的适当性和合法性予以监督,如发现指示有背受益人利益,应提请修正,如发现基金管理人的投资指令违法、违规的,不予执行并可以向证监会报告。同时基金管理人对托管人亦有监督的权利和责任,我国《暂行办法》第21条(2)项规定了基金管理人对托管人的监督权,即:“基金管理人有充分理由认为更换基金托管人符合基金持有人利益的”,基金托管人必须退任。(2)财务上,基金管理人和托管人互有权利和义务核对有关帐册;(3)在责任追究方面,不但受益人应享有对受托人的诉权,而且两受托人之间也应有权起诉对方;(4)在有充分理由并符合投资人利益的前提下,基金托管人有权更换管理人,管理人的被监管与也有权更换托管人,但须经批准。

  三、证监会的自律监管:监管者自律及其对监管者的监管

  现有的证券监管体制对市场主体(如证交所、证券商、上市公司、证券中介组织、服务机构、证券从业人员及投资者)及其行为的监管多有规定并且相当完备,但对于证监会等监管机构本身的监管规定却相当贫乏。事实上,按国务院“三定方案”及证券法的规定,中国证监会为国务院证券监督管理机构,享有广泛的权力,包括对基金业的监管权力,因而它也是最容易滥用其手中监管权的一个机构。因此,“监管者同被监管的市场主体一样,也需要规范”,必须加强对监管者的监管及其自律。

  古今中外国家管理的经验教训说明:任何国家权力如果失去了监督和制约,都有可能导致失控与滥用,从而背离国家设立这一权力的本意。

  那么,监管监管者的目的是什么呢?一般认为,其目的在于保障监管机关公正有效地实现公共管理目标,并在公正与效率之间达成一种平衡,既不因单纯追寻公正而浪费资源,也不因讲求高效而牺牲相对人的利益。即政府监管市场的目标,不是为了追逐权力,而是为了创建一个健康完善、有利于经济主体自由发展的市场空间。

  对于中国证监会监管市场的执法行为本身进行监管,其意义是十分重大的。这些监管包括人大的立法监管,法院、检察院的司法监管,还有监察、审计等部门的行政监督,以及来自社会各界的群众监督和新闻媒体的舆论监督等。当然,最主要的还应包括证监会的自律监管在内。通过这些监督与监管,能最大限度保证证券监管机构严格依照法律规定,公开、公平、公正地进行市场监管活动,保护投资者利益。反之,如果离开这些监督,不仅会造成市场透明度降低,监管权力滥用,而且还会产生各种贪污受贿、徇私舞弊等违法违规现象,不仅会搞垮整个证券监管队伍,而且还会搞垮整个证券市场,使我国证券市场难以有效发挥其在社会主义市场经济中应有的作用。

  具体而言,对证监会的监管及其自律应包括以下几个方面的内容:1.审计监督。《证券法》第9条规定:国家审计相关对证券监督管理机构依法进行审计监督;2.公开要求。国务院证券监督管理机构应将其工作程序和结果公开(第15条、第172条);3.保密义务。证券监督管理机构应保守有关单位和的商业秘密和其它秘密(第65条第2款,第169条);4.禁止性行为。国务院证券监督管理机构及其工作人员应忠于职守,依法办事,公正谦洁,不得进行诸如收受贿赂、内幕交易、虚假陈述、信息误导和其他违法违规行为(第37条第1款,第68条,第72条第2款;第170条,第174条,第15条第2款);5.自律规定。中国证监会明文自律,要求系统内厅局级以上干部的配偶、子女不得从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动 ;6.法律责任。《证券法》第180、181、189、204、205、207条对违反法律规定的证券监督管理机构及其工作人员规定了相应的行政、刑事及民事责任;7.复议和诉讼。当事人对证券监管机构处罚决定不服的,可依法申请行政复议,或者直接向人民法院起诉(第210条)。

  第三节  自律与他律相结合的监管体制

  自律与他律相结合的监管体制是介于自律监管与他律监管两种模式之间,既强调立法管理、政府管理,又注重自律管理的一种中间型监管体制。因其多为欧陆国家所采用,所以又称为欧陆式中间型监管体制。其典型代表为德国、法国,此外意大利、泰国、约旦等国的证券市场监管体制也属于这一类。

  从法国来看,法国证券监管机构主要有三家:证券交易所管理委员会(COB)、证券执行委员会(CBV)和法国证券协会(SBF)。其中COB是独立的政府监管机构,由5人组成,其主席由法令任命,其余主要成员来自法国的民事法院、行政法院及其他管理机构,由财政部长任命。COB主要职责是保护投资者利益和市场的有效运行,其职权包括:(1)执行信息披露规则;(2)对投资者的投诉进行调查并制裁违法者;(3)发布规范市场行为的规则、指令、建议、禁令等。CBV和SBF均为行业自律机构。CBV由证券交易所会员代表组成,对证券市场和证券商有广泛的监管权:(1)监督管理证券商,确保证交所的正常运行;(2)确保证券交易的正常进行;(3)颁布有关通则、条例。SBF的主要任务是执行CBV的决定,监督证券商。法国一方面设置专门的政府管理机构,对证券业进行监管,另一方面又充分发挥行业的自律作用,兼采两者的长处与优点,弥补两者的缺陷与不足,极大地促进了其证券市场的规范和发展。

  那么,我国应采取什么样的基金监管体制(或模式)呢?

  一、我国证券市场监管体制的现状及其评价

  我国证券监管体制的发展经历了三个阶段:(1)1990年11月至1992年10月由地方政府和人民银行相结合的证券监管体制阶段;(2)1992年10月至1997年8月,由证券委、证监会、中国人民银行、各有关部委、地方政府、证交所所进行的多头分散监管体制阶段;(3)1997年8月至证券法颁布后由证监会所进行的集中统一监管体制阶段。目前我国正处于第三个阶段。

  应当承认,自1997年至今,在不到4年的时间里,我国集中型证券监管体制在规范证券市场主体行为,稳定证券市场运作方面,确实起到了一定的积极作用。但由于确立这一体制的时间较短,经验不足,加上中国证券市场形成与发展过程中所出现的特殊情况和发生的大量问题,使这一监管体制在实践中也暴露出许多十分明显的问题,主要表现在:

  第一,它主要是以政策而不是以法律来规范证券市场,表现出很强的“政策市”特点。在中国证券市场十年来的发展过程中,政策一直居于主导地位。如1994年7月底出台的“三大政策”就是众多政策中的重要一例。另外,证交所的规则也经常多变,“到了令人吃惊的地步,一些交易所一天之内可以出3个规则,8点钟出一个,12点钟出一个,下午3点钟又出一个,每一个都是否定前面的。”

  我国已出台的证券管理法规不可谓不多,据统计,近几年来我国陆续制定出台的有关发展资本市场的法规、文件已多达250余件,除《公司法》、《证券法》外,《暂行办法》、《试点办法》、《信托法》等基金管理法规也已相继出台,但违法违规的行为依然屡禁不绝,屡打不止。究其原因,就是政出多门,用“人治”代替“法治”。尤其是在法规建设方面,一些政府部门常常从自身利益出发来考虑相关法律的形成和部门法规的制定,一方面发生法律文件形成过程中的各相关部门以“争权争利”为内容的争执及调解这种争执的平衡现象,另一方面发生相关部门各自制定的政策法规相互矛盾,使得市场主体无所适从。由此可见,我国目前的证券市场仍停留在“政策市”、“人治市”阶段,政策仍在发挥着至关重要的作用,这是非常不利于证券市场健康发展的。

  第二,我国证券市场是一个过度的“投机市”、“信息市”。突出地表现在劣质公司为“圈钱”目的而进行大肆包装上市(包括伪装上市、欺骗上市、重组上市、分拆上市、买壳上市、借壳上市等)、欺诈、内幕交易、关联交易、股价操纵、信息误导、虚假陈述的违法违规行为屡禁不止,各种“小道消息”、“马路消息”却满天飞,致使股市泡沫无限膨胀,股价严重脱离公司业绩与公司资产实际价值。

  第三,我国证券市场是一个残缺不同的“畸形市。”其功能仅限于为国企筹资、“圈钱”、“补血”服务,甚至作为扶贫济困的手段。至于优化资源配置、促进企业机制转换、为股东(投资者)机益最大化服务等功能则完全被忽视殆尽。

  第四,自律监管体制(机制)有名无实。纵观西方国家证券市场监管体制,自律管理对证券市场的有效运行无疑是极其重要的。我国虽然形式上也建立了相应的自律管理体制,但实际上是有名无实。最突出的问题就是在证券市场的自律机构――中介机构方面有相当多的证券经营机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所、咨询机构及其他中介机构参与了违法违规活动。它们不但不能保护好有关当事人的利益,相反成为积极侵害投资者利益的一份子。另外,全国唯一的自律组织――证券业协会在发挥自律功能方面也存在较大缺陷,有待完善。

  二、我国基金监管应采取的目标模式(体制)

  (一)对我国证券市场监管体制之目标模式的思考

  纵观西方国家几百年来证券市场发展的成功经验,结合我国近几年来证券市场管理体制运作的成功与失败,我认为中间型监管体制应当是我国基金市场监管体制的目标模式。为此,需要从以下三个方面加大建构力度:

  1.必须建立起一个集中统一、高度权威、效率较高的全国性证券监管机构。

  目前,我国证券市场的集中统一监管机构与体制已基本确立,但仍然存在一些问题。如“多头共管问题”,“地方与中央监管权限划分问题”,“证监会的地位与性质不相匹配的问题”等。 这些问题的存在表明,尽管中国证监会的地位和作用已随着证券市场的不断发展得到加强,但并未完全到位。从解决上述问题入手,可考虑将证监会的事业单位性质改为具有规章制定权、法规执行权的国务院直属行政机构,使其应有的权威性能从制度上得到保障,并在统一的监管体制下进一步提高其工作效率。

  2.明确依法治市的原则,完善证券市场法律法规体系。依法治市,就是要用法律法规来规范约束证券市场的管理与运作行为,真正达到保护投资者利益的目的。

  依法治市是当今世界各国维护金融市场秩序的成功经验。根据中外证券立法的理论和实践,我国以法律法规管理资本市场应达到的目标是:(1)有效保护投资者的利益;(2)规范证券市场主体行为,维护证券市场的稳定运行。保护投资者利益是稳定发展证券市场的关键和先决条件。没有广大投资者的信心与热情,就没有证券市场的繁荣与发展。

  3.逐步构建行之有效的证券市场自律监管体系。在一个健全的证券市场监管体系中,自律监管体制无疑也是其不可或缺的重要组成部分。这是因为自律监管与政府监管相比具有自发性、专业化和高效率的特点。但是我国目前的自律监管机构及其运行尚存在较多问题,如“合法性问题”、“权威性问题”、“规范性问题”等,有待完善。

  (二)构建有中国特色的多层次投资基金监管系统

  考虑到我国证券市场发展的历史与现状,构建有中国特色的多层次基金监管系统或目标模式主要应包括以下五个方面内容:

  1.建立统一的投资基金行政监管机构,对投资基金进行高效管理。

  在健全投资基金法律制度的前提下,建立高效统一的投资者基金管理机构是投资基金业得以健康发展的必要保障。从世界各国投资基金市场发展历程看,各国基金主管部门一般都由中央银行或财政部逐渐过度到证券监督管理部门这一专门机构。目前,在美国,SEC负责对共同基金(开放式基金)进行监管;在英国,是证券与投资委员会作为监管机关;在我国香港特别行政区,则是由证券及期货事务监管委员会负责对投资基金的监管。在专门机关的统一管理下,这些国家或地区对投资基金的行政管理与监督效率都很高,运作也很有秩序。在我国,人民银行、证监会、证交所对投资基金(目前全部为封闭式基金)都有监管权,甚至外汇管理局也参与管理。1997年之前成立的基金中只有少数几只是经人民银行总行批准的,大部分基金的设立和交易是由人民银行地方分行或当地政府审计批准的, 因此,对基金的管理实际上处于多头监管状态。实践证明,实行多头管理手续繁琐,漏洞多、效率低,容易造成混乱,不利于我国投资基金的长远发展,为此,有必要设立一个统一的投资基金监管机构来负责全国投资基金的管理。依笔者之见,在我国现行监管机构――证监会之下可考虑另设一个机构如投资基金管理委员会(基金监管部,但须保持较大的独立性和权威性),来专门监管全国投资基金的统一运作。其主要职责是:按照投资基金法律规范的规定,行使独立地监管职能;制定有关的政策规章并监督这些政策规章的实施;审批基金的设立上市和交易;处罚违法违规行为,保护投资者的合法权益。投资基金管理机构及其职能应在《投资基金法》中明确加以规定。

  2.成立投资基金行业协会,充分发挥其自律监管作用。

  比较世界各国投资基金的发展状况,不难得出这样的结论:投资基金越是发达的国家或地区,其投资基金行业协会(如美国的基金联合会,英国的基金行业协会,香港的单位信托基金会,日本的证券投资信托协会即投资基金公会)这一自律性组织的活动也越是活跃。投资基金行业协会对本国或本地区的投资基金业的发展起着非常重要的促进作用。行政监管主要是立法监管和事后审查,不能监管到基金业的方方面面,因而投资基金业仅靠行政监管是不够的,还必须成立自律性组织进行自我监管、事中监管,以统一的法规制度为依据,制定行规,约束同行,处理一些技术性问题,作为行政监管的重要补充,确保基金业规范运作。具体来说,自律性组织的主要职能应包括:制定行业准则;监督基金日常运作及从业人员的行为;组织从业人员进行信息和业务交流;提高从业水平;培训从业人员,进行资格认证;研讨行业发展大计,向主管机关提出政策建议等。到目前为止,我国还没有全国性的投资基金行业自律组织,应尽快建立。其名称可称为“投资基金(行业)协会”或“投资基金公会”,采会员制形式,吸收基金管理公司及有关方面为其成员。

  3.理顺权责关系,形成基金内部制衡机制。规范的投资基金应由基金发起人、管理人、托管人、投资人组成。发起人负责筹集和发起基金,享有发行成功后的发行费收入,不参与基金管理;投资人出资形成基金资产,享有基金获利后的利益分配权;基金管理人员负责基金的投资管理,独立经营基金资产;基金托管人员负责保管基金资产,监督基金管理人对基金的使用和运作。四者之间权责分明、相互制约,形成内部制衡机制。通过这种制衡机制达到规范基金的目的,已成为世界各国或地区对投资基金进行监管的重要手段。我国也应充分发挥内部制衡机制的作用,明确各当事人权利和义务,在基金内部建立起相互制约的监督结构。我国《暂行办法》对基金发起人、托管人、管理人应具备的条件作了比较具体的规定,该《办法》出台后组建的基金都比较规范,出台前组建的基金由于设立时缺乏法律依据,不仅基金发起人、管理人、托管人自身存在一些问题,而且他们之间没有形成相互联系、相互制约的运行机制。许多投资基金由不具有独立法人资格的基金管理部充当基金管理人,而发起人同时又兼任托管人角色,发起人、管理人、托管人之间的界限模糊,权责不分,经常是“两位一体”甚至“三位一体”,难以形成相互监督的制约机制。因此,对于这些《暂行办法》出台前发起的老基金都应按照《暂行办法》的要求进行规范、改组。

  4.健全资信评估(注册会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所)等中介机构,发挥其从外部对基金进行监督的作用。

  证券市场蕴含的风险很高,资信评估是揭示市场风险的一种有效手段。通过资信评估,可以对投资基金的财务状况及经营状况进行全方位分析与考查,及时发现其中存在的问题,督促其规范动作,起到从外部监督的作用;同时向社会公布评估结果,为投资者提供准确有效的信息,方便投资者对基金进行选择,从而加强市场对基金“优胜劣汰”的作用,以此推动基金管理水平的提高。

  5.培养投资者监管意识,自觉行使法定权利。

  保护投资者利益是基金监管的根本目标和核心思想,除了上述监管外,投资者为自己也应有对基金进行监管的权利。投资者应有权随时查阅基金管理人和托管人有关基金的最新帐目,有权适时阅读基金管理人定期向投资者提供的基金经营状况的详细报告,基金持有人(投资者)大会有权决定修改契约条款,更换基金管理人和托管人,基金的有关当事人必须接受投资者依法提出的各项问题和进行各种监督。以上这些权利在我国《暂行办法》和《试点办法》 中已有所体现。此外,投资者的市场行为(“用脚投票”行为)也能起到对投资基金的监督作用。

  以上五个方面的监管构成了统一的证券投资基金监管体系,它们共同发挥着对我国投资基金的监督管理作用。总的来讲,我认为,自律与他律相结合的监管体制(即中间型监管体制)是我国共同基金未来发展的必然选择和不二法门。

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