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杨百胜:开放式基金监管的第一原则:依法监管原则(5)

2019-07-27 14:40:24  来源:红歌会网  作者:杨百胜
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  一、依法监管原则

  (一)依法监管原则的内涵

  所谓依法监管原则,又称监管的合法性原则,是指对开放式基金进行监管时必须有法律依据,应依法进行,而不得与法律的规定相抵触。依法监管原则是开放式基金监管的首要原则,这在我国推出开放式基金试点之初,在相关法律法规还不健全、完善的情况下尤其如此。为此,一方面,要加强有关基金的立法工作,通过制定出台大量基金法规,使对开放式基金的监管工作能切实做到有法可依、有章可循;另一方面,又必须加大对开放式基金监管的力度,只有通过完善相关监管手段与措施,才能使对开放式基金的监管工作落到实处,发挥实效。否则,笔者认为,立法纵然再多、再完善也只能是纸上空谈,难以发挥其应有的作用。

  (二)依法监管原则的外延(适用范围)

  依法监管原则的处延也即其适用范围,应包括以下几个方面的内容:

  第一,监管主体地位的确立和监管权力的取得必须源于法律的明文规定。按照《证券法》第7条、《证券投资基金管理暂行办法》第5条、《开放式证券投资基金试点办法》第4条的规定,中国证监会是我国证券业(包括基金业)的监督管理机构,依法对全国证券市场实行集中统一的监管。

  我国《证券法》第167条赋予证监会以广泛的职权,包括:制定规章、规则和有关规范性文件的权力;审核批准证券发行与上市交易的权力;依法对有关证券的发行、交易、登记、托管、结算等行为进行监管的权力;对有关证券机构的业务活动进行监督检查的权力;对违法违规行为进行查处的权力;其它监管权力。这些权力的赋予确保证监会权力来源的合法性与正当性,使其对开放式基金的监管更富于效率和权威。

  第二,监管主体应依法行使监管权。证监会必须在《证券法》和有关基金法规授权范围内行使职权,其行为不仅要符合监管实体法的规定,而且要符合监管程序法的规定,不得逾越权限,不得有悖法律,并不得侵犯市场主体的合法权益。

  第三,证监会行使监管权和其它权力时应受到法律的限制。一切有权力的地方(人)都容易滥用权力,绝对的权力导致绝对的腐败。中国证监会作为一个执掌巨大权力的机构,也面临着滥权的诱惑或逾越正义与道德界限的诱惑。为防止它滥权、发生越权行为,必须使其权力的行使受到法律的制约和监督(即所谓“监管监管者”,监管者本身也要受到监管)。这种制约的方法通常有四:一是以法规制证监会的行为,使其符合法律程序和实体的规定,为监管权力的无限制行使设置障碍。二是以法规定滥用职权者应受到的法律制裁措施,使其必须为滥用职权的行为付出相应的法律代价。三是以法赋予权力受到侵害的市场主体(包括各类金融机构及投资者)以行政和司法救济权。如我国《行政诉讼法》规定,在行政法律关系中,受到行政主体侵害的相对方可以直接向人民法院起诉,要求行政赔偿(国家赔偿)。四是监管机关及其工作人员必须受到相应的监督,并为其不法侵害行为承担法律责任。

  二、确立依法监管原则的意义

  2000年10月号的《财经》杂志上刊登的《基金黑幕――关于基金行为的研究报告解析》一文,披露了证券投资基金公司在市场中隐藏的诸多违法违规行为,引起社会强烈反响。一时间,加强监管、保护投资者利益的呼声四起。

  事实上,我国证券市场发展十年来就一直伴随着违法违规的行为不断,广大投资者利益受到了严重侵害。基金市场中的问题则更加严重,以致于著名经济学家吴敬琏发出了“股市不要(太)黑”的呼声,人大常委员会副员长成思危则更是义正辞严地指出,“目前我国证券投资基金有一种不好的倾向,就是几家基金联合起来操纵几只股票,最后把老百姓给套牢。”因此,确立依法监管原则是我国当前打击违法违规行为,规范证券市场(包括基金市场)发展,保障投资者特别是中小投资者利益所必需的,意义十分重大。

  (一)立法上的意义

  确立依法监管原则,首先是开放式基金监管法制化的需要。我国各地现已设立的投资基金名目繁多,但真正参照国际惯例运作的却很少。现已推出的众多基金,特别是“老基金”,在操作上无法可依,在营运中规范化不够,主观随意性较大的缺点十分明显。即使经主管部门的严格把关和一再认真审批,但由于基金管理的法规不健全,因而也就很难避免政府部门的随意性行政干预(在基金业中同样存在“政企不分”和“代理人问题”)和一些基金经营机构的非规范化操作的问题。即便是已经出台的基金法规同国外成熟的法规相比,其覆盖面也相当有限,对投资者利益缺乏足够的保护。因此,为了促进和保障证券投资基金的稳定、健康发展,特别是开发开放式基金这一新品种的需要,应该加紧制定和完善配套的基金法规体系,使基金业的运作能切实做到有法可依、有章可循。一般而言,这个体系至少应当包括如下法律法规:《证券法》、《证券交易法》、《证券投资基金法》、《信托法》、《证券投资者保护法》、《投资顾问法》以及相应的实施细则等。有了这些系统完善的法律法规,我国的基金业才能真正走上稳步、健康的发展轨道。

  (二)执法上的意义

  确立依法监管原则,也是我国转变政府(证监会)职能、强化投资者利益保护的需要 。现在,由于法规体系上的缺漏,我国基金业发展尚不能完全做到守法经营和规范运作。特别是在《暂行办法》出台前,基金的运作极不规范,根本谈不上对其进行法律监管。原因虽说是多方面的,如法制不健全、市场主体法律意识淡薄等,但政企不分,特别是证监会功能定位错误无疑是其中最重要的原因之一。证券市场中的政企不分主要表现为证监会本身的功能定位错误。按照国际通行惯例,证监会作为一个执行机构,其功能只能是监督上市公司、证券交易所和各金融机构的活动,并对外部投资者提供法律保护(世界各国,特别是发达国家,其证监会的唯一最重要的功能就是保护外部投资者即中小投资者利益,使其不受内部投资者和企业经理的欺骗)。但是我国证监会的功能却严重扭曲,它首先不是表现为为保护投资者利益而服务,而是表现为为国有企业上市筹资(“圈钱”)而服务,在对待投资基金的监管问题上更其如此:监管只重审批,不重管理,缺乏和忽视相应的配套制度建设。结果让一大批并不符合条件的基金获得了“准生证”,乃至于上了市。正是由于证监会的功能严重扭曲,很多基金组织“趁虚而入”。为了能在证券市场的交易中分得一杯羹,它们往往极尽能事,用尽各种手段“乔装打扮”,以求毕其功于一役、乃至一劳永逸。而一旦设立成功后就开始大把捞钱,根本不把投资者利益放在心上,这样就在很大程度上损害了投资者利益,危及基金市场的群众基础,妨碍基金市场的健康发展。因此,确立依法监管原则的目的,一方面旨在防止证监会及其工作人员滥权或不负责任的行为发生,严格把好基金设立与上市关;另一方面旨在尽快转变证监会职能,使其转变到为投资者利益服务而不是为国企(或基金)上市“圈钱”服务的轨道上来,并真正成为投资者利益的“守护神”。

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