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杨百胜:开放式基金监管基本原则(4)

2019-07-25 14:19:53  来源:红歌会网  作者:杨百胜
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  一、开放式基金监管基本原则的概念

  鉴于基金市场存在的种种缺陷以及投资者在基金市场中所处的弱势地位,笔者认为,加强对基金业的法律监管是十分必要的,但监管的目标是什么?换言之,在监管过程中应贯彻什么样的指导思想和基本原则?对此,不同的人可能有不同的理解。部分学者认为监管的首要目的只能是为国企改制、上市融资服务,另有学者认为监管的直接目标应定位于保护投资者利益安全。此外,还有部分折衷派学者认为,应将这两者结合起来,即监管既要为国企改革服务,又要为保护投资者利益安全服务,两者不能偏废。笔者赞同第二种观点,这是因为,只有投资者才是资本市场的“衣食父母”,没有投资者的大力追捧,甚至无私奉献,根本不可能有资本市场的一切。如果我们不把对投资者利益安全的保护放在第一位(或置于优先考虑的地位),确保投资者对资本市场始终、一贯的热情与信心,而侈谈为国企转制服务,为促进资本市场发展服务,则无异于是纸上谈兵,是没有任何实际意义的。第一种观点事实上代表了一种传统看法,现已受到多数人的质疑,第三种观点貌似公允、辩证,实则混淆了我国发展资本市场(证券市场)是有直接目的与间接目的之分的。因此我认为,在试点推出开放式基金的初期,应贯彻投资者利益至上,一切监管为了投资利益服务的指导思想和基本原则。

  基于以上分析,现将开放式基金监管基本原则的含义界定如下:它是指监管机构在依法对开放式基金进行监管的全过程中所必须贯彻实施的指导思想和根本准则。其中这一定义包括着以下几个方面的内容:第一,关于监管机构的规定。在我国,对开放式基金进行监管的机构是证监会,对于证监会的监管者地位,无论《暂行办法》还是《试点办法》均有明文规定,勿庸置疑。第二,监管的法律依据。这一点前文已言及,对开放式基金进行监管的主要法律依据是:《试点办法》与《暂行办法》等;第三,监管的手段。应包括风险防范、信息披露等制度与措施;第四,监管的目的。应以保护投资者利益为监管的第一要务或直接目的。我国开放基金监管基本原则正是通过以上四个方面的具体内容来体现的。

  二、开放式基金监管基本原则在法的一般原则中的地位

  法的原则体现了法的本质和根本价值,是整个法律活动的总的指导思想和根本出发点,也是整个法律制度的灵魂。法的原则既是静态的原则,又是动态的原则,它不仅要体现在立法中,反映在法律规则中,更要体现在执法和司法活动中。 因此法的原则又包括立法原则、执法原则、司法原则和守法原则等四个方面。所谓执法的基本原则,是指执法者在具体的执法过程中,对有关主体的活动和行为进行有目的、有计划的监督与管理、调节与控制所必须贯彻实施的根本行动准则和行为规则。

  那么,开放式基金监管基本原则在法的一般原则中究竟处于什么样的地位?比照前述定义及结合监管本身的语义来看,笔者认为,监管活动主要是指一种执法活动(当然也离不开有关的监管立法),监管是执法的一个重要方面,因而,贯穿于开放式基金监管全过程中的这一基本原则实际上处于执法原则的地位,它是有关开放式基金的立法在监管活动中的具体运用和体现,是执法的根据和指导思想。

  三、我国开放式基金监管应确立的基本原则

  基本原则是人们行为时所必须遵循的根本准则,它既不同于一般的规范(规则),也不同于一般的原则。规则是法律的具体规定,是法律的“细胞”,它一般规定人们的各种行为模式及其法律后果;原则是法律的“灵魂”,是对某个领域、范围和类型诸多法律规则精神实质的抽象与概括,它提示人们行为的基本方向和基本模式。虽说“中国人的原则性很强,原则也多,随手一拈就是一大把。” 但作为基本原则的东西却不可过多过乱。确定一项原则是否为基本原则必然有一定的依据和标准,只有具备了这些依据和标准的原则才称得上是基本原则。

  (一)确立的依据

  任何一项原则的确立都存在着一定的客观依据,而这一客观依据是不能主观随意决定的。世界各国由于经济条件、人文环境以及基金监管的实践不同,因而确立的基本原则也有差别。但这些基本原则的确立,都是根植于一定社会的物质生活条件之中,同时也是根据各国基金监管的目标、宗旨、任务等来确定的。当然,物质生活条件不同,监管的目标、宗旨与任务不同,其监管的基本原则也就不同。如美国共同基金发展初期,由于投资信托法律不完备,投机现象十分严重,特别是在1929年10月纽约股市大崩溃后投资基金纷纷倒闭的情况下,美国监管当局开始意识到问题的严重性,注重加强对共同基金的监管立法及其监管实践,保护投资者利益。因此这一时期(1924年~1990年)美国共同基金监管基本原则可以说基本上是以依法监管和风险监管为主,其主要目的在于保护投资者利益安全;而1990年以后,迫于国际竞争的压力,为适应证券市场国际化、自由化的发展潮流,美国除颁布了大量新的基金监管法律、法规、规则、条例及表格外,还对原有的法律如《证券法》、《证券交易法》、《投资公司法》、《投资顾问法》等进行了大幅修改。其中《1996年全国性证券市场促进法》则是对美国证券市场监管体制立法的一次巨大革命。该法是对早期有关修改联邦证券立法草案的合并,包括《资本市场效率法》、《投资公司法修正案》、《投资顾问监管协调法》、《对“SEC”的授权法》、《降低存款与投资成本法》等五篇。该法的三大目标是:通过修订联邦证券法,放松监管,提高证券市场效率与竞争力;促进共同基金的有效管理,保护投资者,在提高效率的同时,减低监管负担。因此这一时期共同基金监管基本原则,是以依法监管和效率监管为主(即注重对投资基金自身安全的保护),其目的旨在促进共同基金市场发展的速度与效率,并与国际市场全面接轨。在我国,开放式基金作为一种金融创新(衍生)产品和新的投融资工具,在推出之初乃至其后相当长的一个时期内都应当贯彻依法监管和风险监管原则(全过程监管原则),以便更好地为保障投资者利益安全服务。之所以如此,应该说这与我国基金市场发展历史较短,对投资者利益保护不周有很大关系。众所周知,我国投资基金业从起步到现在仅仅十年,证券投资基金(封闭式基金)的发展则尚不足4年。在如此短的时间内要做到既兼顾各方面的利益平衡又保障安全、公平与效率等诸多价值的实现,将是十分困难的。当务之急,应是加强立法与监管,出台和完善相关配套措施,以达成开放式基金顺利推出和平稳发展的平台及振兴我国基金业之目的。

  (二)确立的标准

  开放式基金监管(执法)的基本原则是开放式基金立法基本原则在监管实践中的具体体现,对开放式基金的监管活动具有普遍的指导意义。因此,确立开放式基金监管的基本原则应当坚持的标准是:第一,具有行为的准则性。开放式基金监管基本原则应当具有行为的规范性特点,并可以以之作为行为的根本准则。第二,具有普遍性。开放式基金监管基本原则应当是贯穿于整个基金监管活动每一环节或全过程之中的根本准则,它对开放式基金监管活动应能起到根本指导和规范的作用。

  我国在确立开放式基金监管基本原则时,既要充分考虑我国的国情又要尽量向国际惯例靠拢。但下列因素是必须考虑的:监管的宗旨;监管的任务;监管的手段;监管的价值;监管的成本;国外成功的实践与经验等。

  (三)我国开放式基金监管应确立的基本原则

  通过前述分析,结合我国基金业发展现状及存在的种种问题,笔者认为,现阶段对即将推出的开放式基金进行监管,应确立(贯彻)以下五个方面的基本原则:第一,依法监管原则;第二,风险监管原则;第三,依“三公”要求进行监管的原则;第四,自律和他律相结合的监管原则;第五,保护投资者利益原则。这五个原则之间,前四个原则属手段,第五个原则是目的,它们之间是手段性原则与目的性原则的关系。

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