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如何消除在婚姻概念问题上的悖论?

2019-05-06 15:29:35  来源:红歌会网  作者:杨百胜
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  何谓婚姻?学界的解释不下十余种之多,其中较具代表性的说法是:“所谓婚姻,是男女两性结合的社会形式,是为一定社会制度所确认的夫妻关系”,“婚姻一词在法律上包括两个含义,一是指男女两性建立夫妻关系共同生活的行为;二是指通过一定的形式,也即国家、宗教或世俗认可的形式来建立夫妻关系。”我国古人对婚姻的看法则有两种,其中《礼记·经解》注称:“婿曰昏(古婚字),妻曰姻。”这里把婚姻看作是夫妻关系;而《礼记·昏义》篇则称:“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。”这里把婚姻看作是结婚。外国学者对婚姻的理解与国人不同,如古罗马的法学家莫德斯蒂努斯认为,“婚姻是男女以终身共同生活为目的的结合关系。”孟德斯鸿以为“婚姻宜告谁应负担养育子女的义务。”黑格尔则指出,婚姻关系“实质上是伦理关系”,具有事实先在性。近现代以来,英、美、德、法、日、瑞士的民法则把婚姻视为结婚——一种契约行为,“婚姻关系,由于男女双方的同意即可成立。”

  上述各种不同学说实则可归结为两种不同的观点:第一类在界定婚姻概念时,注重婚姻的合法性作为婚姻的本质属性,认为一切非法婚姻均不构成婚姻。即所谓“非法的婚姻就是无效的婚姻”。后者则相反,认为合法性并非婚姻的本质属性,不合法的婚姻甚至非法的婚姻诸如事实婚姻、可撤销婚姻、无效婚姻乃至重婚等都应是婚姻的应有类别,婚姻的本质属性实为设权的意思表示性,“合法性并不影响婚姻的成立,而只是影响已成立婚姻的效力。即违法婚姻亦不失为婚姻。”(余延满)

  那么同样一个问题上何以会出现如此截然相反的见解呢?这要从婚姻概念的基本特征或构成条件上入手,理清其中的区别。按照第一类观点(即将婚姻作狭义解释的观点),构成婚姻必须具备以下条件:(1)婚姻必须是异性婚,在男女两性之间进行,同性之间是不能有婚姻关系存在的,即所谓“同性不婚”;(2)婚姻必须是合意婚,婚姻之事系男女双方合意的结果,不允许有欺诈婚及胁迫婚的情况存在,凡违背当事人意志,无论是一方或双方意志的欺诈婚和胁迫婚都是无效的;(3)婚姻必须是终身婚,不允许有定期婚,凡附解除条件或终期的婚姻都是不合法的。即婚姻是以结为夫妻(配偶)关系并终身共同生活为目的的男女结合;(4)婚姻必须是登记婚,欲结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,以领取结婚证成立合法的夫妻关系,否则即使有了前面三个条件也不能成立法律婚,而非法律婚均非婚姻本体。按照第二类观点(即将婚姻作广义解释的观点),构成婚姻的基本条件如下:(1)婚姻是男女两性之间的结合,同性之间一般不能为婚(我国当下并没有承认同性婚);(2)婚姻是一男一女合意的结果,但这种合意只为外在、形式的合意,至于是否真实合意,如是否为受欺诈、胁迫之结果,并不影响婚姻的成立,只是影响已成立婚姻的效力;(3)婚姻须是以结为夫妻关系并终身共同生活为目的的一男一女的结合。这是婚姻区别于通奸、姘居等的重要标志。至于其合法性以及是否必须登记的问题则在所不问。

  换言之,依狭义上的理解,一切不符合法定条件的婚姻包括未经正式登记的婚姻都不能算作婚姻,即“凡缺乏法定条件而产生的两性结合,严格地讲,均不能称之为婚姻。所谓‘违法婚烟’、‘无效婚姻’这些名称本身就是矛盾的,因为既然欠缺婚姻成立的条件,男女两性的结合就不能称之为婚姻,而一律应认为是非法同居关系予以否认。”因此,无论是违背当事人意志的欺诈婚、胁迫婚等可撤销婚,还是违反国家意志的非登记婚(事实婚)、重婚等无效婚,均非婚姻,不生婚姻的效力。

  笔者比较倾向于将婚姻作广义上理解的见解。因为狭义的婚姻概念无论于逻辑上还是在现实的婚姻生活中乃至司法实践上都是存在问题的。首先,从逻辑上讲,在狭义论者那里,重婚是不可能存在的。原因在于无论法律上的重婚,还是事实上的重婚,依狭义上的解释,其中的第二个婚姻(后婚)由于非法无效甚至不成立,因而不能构成婚姻,重婚问题就无从谈起。那么重婚又是什么呢?依通说,是指有配偶者或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。包括法律上的重婚和事实上的重婚两种。所谓法律上的重婚,是指有配偶者又与他人登记结婚;而事实上的重婚,则是指有配偶者虽未与他人登记结婚,但确与他人同居生活。从法律上的重婚来看,前一个婚姻肯定是有效的,而后一个婚姻如果有效,则违背了一夫一妻的原则,如果认定其无效甚至不成立则不构成重婚。由此说明两个问题:(1)已经登记的婚姻并非一定合法有效;(2)婚姻的成立与婚姻的有效不能简单等同,它们是完全不同的两个概念。从事实上的重婚来看,又包括三种情况:法律婚(前婚)与事实婚(后婚)的重婚、事实婚(前婚)与法律婚(后婚)的重婚及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)的重婚。在法律婚(前婚)与事实婚(后婚)构成重婚的情况下,争议的焦点在于作为后婚的事实婚是否成立婚姻。而事实上,按照狭义上的解释,事实婚因为未经合法登记,不构成有效的婚姻甚至不成立婚姻本身,因而其能够构成重婚的说法从逻辑上讲是完全站不住脚的;在事实婚(前婚)与法律婚(后婚)构成重婚的情况下,前婚也必然是婚姻,否则重婚者会认为自己只“婚”过一次,在事实婚(前婚)与事实婚(后婚)构成重婚的情况下,如果不承认事实婚是婚姻,则重婚者会认为自己连“婚”过一次都没有,最多只能构成重非法同居关系。其次,从我国社会的婚姻生活状况来看,狭义上的解释无视大量事实婚的存在,严重背离了我国的国情。众所周知,无论在50年《婚姻法》颁布前后的一些年里,还是在94年新的《婚姻登记管理条例》发布以后的很长一段时间内,不登记而结婚的情况都是普遍存在的,即便在最高人民法院颁布《关于适用新的<婚姻登记管理条例>的通知》,突出强调结婚登记的必要性,规定凡未经登记结婚其婚姻关系无效不受法律保护之后,这种情况也是时有发生的。我们姑且不论最高院关于“不登记不保护”的规定是否合理,事实上,正如我们前面所分析的,登过记的婚姻也未必都是合法的婚姻,如当事人一方或双方采用欺骗手段骗取结婚登记的情况,或者一方当事人欺骗另一方当事人领取结婚证的情况,就分别属于无效婚和可撤销婚的情形。实际上,最高院在以前也是有条件承认事实婚姻的效力的,譬如对因事实婚姻发生纠纷起诉到人民法院要求离婚的,最高院通常就是以离婚来处理。同时我们也注意到,刚刚颁布不久的2001年新《婚姻法》,也并非一概排斥事实婚姻的效力,其中第八条就规定:要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。由此可见,只要补办结婚登记手续,事实婚姻也可以转化为法律婚姻,并且转化后的事实婚姻是完全合法有效的。新婚姻法的颁布清楚说明,立法机关有条件地承认了事实婚姻的效力,并非全然排斥事实婚姻的效力。另外,就国外的情况而言,从古罗马的皇帝到法学家,他们没有特意强调婚姻的合法性问题,婚姻往往被界定是男女以终身共同生活为目的的结合关系。日本的立法进一步认为,“婚姻关系,由于男女双方的同意即可成立。”换言之,只要男女双方有合意,婚姻关系就存在,完全不必合法。近现代以来,英、美、德、法、瑞士等国的民法均视婚姻关系为当事人之间的契约,国家并不能随意介入到这种关系当中。

  既然如此,何以诸多的教科书和婚姻法学者坚持认为合法性是婚姻的本质属性,不合法的婚姻就不是婚姻了呢?笔者以为其所以如此,乃是因为这些学者和教科书都有这样一种根深蒂固的观念:自人类社会出现法律制度以来,合法性便是婚姻的本质属性。无论任何时代,任何国家都要通过法律手段为婚姻的成立规定各种必须符合的要件,包括实质要件和形式要件。只有符合这些要件的结合才被赋予婚姻的法律效力,才能产生夫妻间的权利和义务。各国的婚姻制度不同,婚姻立法不同,但是,要求婚姻的成立必须合法则是无一例外的。无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合,因而不具有婚姻的法律效力。但是,这一概念本身是有争议的。众所周知,在民法学领域,曾经长期使用无效法律行为(或无效民事法律行为)一词。无效法律行为究竟是不是法律行为?对此,学者们是存在分歧的。在无效或可撤销婚姻的概念问题上,也面临着同样的困惑。按照我国的民事立法,无效法律行为并不是法律行为的种类,它只是一种不具有法律效力的民事行为。同理,按照我国的亲属立法,无效婚姻也不是婚姻的种类之一,它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念,这种结合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词,是在传统的、约定俗成的意义上使用的。

  那么,无效民事法律行为是否为法律行为的一种,无效婚姻又是否为婚姻的一种呢?事实上,在传统民法及其理论中,合法性并不是民事法律行为的本质特征,并没有将民事法律行为划归合法行为。民事法律行为的本质属性是其设权的意思表示性。只要有设权的意思表示,即为民事法律行为,这是民事法律行为与事实行为、容许行为、准民事法律行为的区别之所在。至于其是否合法,只是影响已成立的民事法律行为的效力,是统治阶级通过立法规定有效要件的方式对已成立的民事法律行为所作的价值评价,并不影响其为民事法律行为。而所谓“传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类”的说法显然属于主观臆断,主张无效民事法律行为本身就是自相矛盾的观点亦显然缺乏逻辑前提。我国《民法通则》基于所谓合法性是民事法律行为的本质属性的理论,在界定“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的同时,采用了“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的提法。这种立法例本身就是自相矛盾的:(1)如果说只有合法行为才是法律行为的话,那么所谓的“可撤销民事行为”、“效力未定民事行为”是否就应属于不合法行为呢?如果说正因为其为不合法行为而不属于法律行为,然为何在撤销权人行使撤销权以前,或者权利人追认以后,就变成法律行为了呢?(2)民事行为是传统民法中早已存在的一个概念,即作为与事件相对应的一种民事法律事实,其涵义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为,即由民法调整的一切行为。显然,我们不能坚持一个概念自相矛盾的两种含义。否则,不仅有做概念游戏之嫌,而且还会得出侵权行为为无效民事行为的奇谈怪论。因此,《民法通则》用“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的概念来替代“无效民事法律行为”和“可撤销民事法律行为”的概念,并非是科学明智之举,只可能是未经严格科学论证之产物。

  综上,笔者认为,以合法性是民事法律行为的本质属性,无效民事法律行为并不是民事法律行为为由,认定合法性亦是婚姻的本质属性,因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的观点,是站不住脚的,甚或根本就是错误的。

  基于前述种种分析,笔者认为所谓婚姻,是指一男一女基于合意以结为夫妻关系并终身共同生活的结合关系。作为婚姻,应具有以下几个方面的特征:(1)婚姻是一男一女的异性结合,而不是同性之间的结合;(2)婚姻是一男一女合意的结果;(3)婚姻须是以结为夫妻关系并终身共同生活为目的的一男一女的结合。具备此三者即为婚姻关系已成立,有婚姻关系的存在,而不论其是否合法。

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