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律师发声:民法总则?且慢!

2017-01-09 11:00:50  来源:红歌会网  作者:李东宏
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  摘要中国民法,要随着民族精神的挖掘、时代特征的把握以及法学家和法学的成长一起慢慢成长,最终在三个条件都成就时产生民法典。现在指导民法典立法的法学理论,是从西方抄来的,是伪科学与准科学的混合物,不能指导民法典立法。中国正处在民族复兴的初期,具体的国情决定,我国立不好民法典,也用不着民法典。以上三点决定,民法典的立法工作,应该立刻停止。

  民法总则?且慢!

——中国民法50年内不典

  李东宏

  今年三月,民法总则(草案)将交付全国人民代表大会讨论。这让我想到德国民法典的颁布。当时的德国也是急于立法,但是它的法学泰斗萨维尼先生坚决反对。结果德国民法典历经漫长的立法过程,1896年才通过,1900年1月1日才施行,现在仍然有效,是世界民事立法的典范。

  萨维尼认为,法律具有“民族特性”,是“民族的共同意识”,“世世代代不可分割的有机联系”,它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”。法学家固然有独特的知识,但这仅是法的技术成分,而法主要是“民族精神”的体现,是民族意识,即共同体的一个部分,它是法的政治成分。法是自发地、缓慢地和逐步成长的,而不是立法者有意识地、任意地制造的。所以,根据德国法学家还缺乏历史精神等条件来看,当时德国也没有能力制定出一部好法典。

  其实,民法典不仅是“民族精神”、“历史精神”的体现,还是时代特征的体现。中国民法典不仅是为当代中国立法,而且是为中国未来立法;不仅是为世界立法,而且是为人类未来立法。所以,我主张,民法总则的制定应当暂缓,中国民法50年内不典。具体理由如下:

  一、用抄来的荒谬法学指导,立不出好的中国民法典

  (一)、抄来的法学,不能指导中国民法典立法

  近代中国落伍了,中国的改革开放必须向西方学习,所以我们把西方的法律知识搬了过来,但是西方的法理包含了大量西方民族的“民族精神”。这些“民族精神”来源于西方历史,是西方民族特有的,包含大量不适用于中国的政治成分,而且,中国民法典的制定,需要立足于本民族历史和实践,挖掘中国的“民族精神”用于指导,而不能运用外族的“民族精神”取代本民族的“民族精神”。不管外民族的经验包含多少世界性成分,如果拿来必须用本民族的予以指导。即使真有什么普世价值,也必须接受本民族“民族精神”的批判和取舍,并在本民族“民族精神”的指导下加以应用。中华民族是有这样的民族精神和文化自信的。因此,用引进的法学指导,立不出好的中国民法典。

  (二)、抄来的法学荒谬,更不能指导民法典立法

  我们三十多年来引进的法学,体现了西方五百年来的西方现代性,但是,这种法学没有将来,而且误导今世,因为其正当性和科学性的基础是虚幻的,基本理论是荒谬的。

  1、西方法学正当性和科学性的基础是虚幻的

  西方法学正当性和科学性的基础是,自然资源是无主物,而且无限丰富。关于这个基础的理论是洛克和卢梭提出来的,因此,这个基础是虚幻的,这个理论是荒谬的。洛克在《政府论两篇》中写道:“每个人都对自己的人身享有所有权。他的身体所从事的‘劳动 ’和他的双手所做的‘工作 ’,是正当地属于他的。那么 ,无论他使什么东西脱离自然所提供的状态 , 他就使他的劳动与之混合了, 使它成为自己的财产 , 因此而排除了其他人的共同权利 ” [[1]]洛克劳动财产论中的“正当 ”性有一个前提条件 :“至少在还有足够多的、同样好的东西留给其他人共享的地方 ,情况就是如此。同一自然法以这种方式给予我们财产权 ,同时也对这种财产权加以限制。任何人都不可能侵犯另一个人的权利 ,也不可能为自己取得一宗财产而损害他的邻居 ,因为他的邻居(在别人取出他的一份之后) 仍然有机会得到和那块土地被占用前一样好和一样多的财产 。”[[2]]卢梭在劳动价值论的基础上又提出了先占先得理论,认为这种自然权利必须通过人们订立社会契约而进入文明社会才能稳定存在。在此之前 ,人与动物一样遵从弱肉强食的丛林规则。他在《社会契约论 》 中写道:“在国家中 ,社会契约构成一切权利之基础。从自然状态到社会状态的转变在人身上产生了非常显著的变化,在人的行为中 ,公义取代了本能 ,他们的行为具有了前所不具有的道德性。在自然状态中如此薄弱的最先占有者的权利却深受一切社会人的尊重 ”。[[3]]

  然而,自然资源不是无主物,而是人类社会的共有物;不是无限的,而是有限的。所以,按照天赋人权理论,人类应当实行社会主义所有制:资源是上天赐予社会整体的财产,而社会整体是每一个社会成员作为平等股东组成的社会法人。社会法人把一部分资源无偿地、平均地分配给股东利用,把另一部分资源通过竞卖的方式交给作为资源利用者的公私资本家利用,所得在做出必要扣除后在全体股东中平均分配。社会成员的收入包括两部分:股东收益和劳动所得。所有制上的平权和财产流通上的交易存在,使得社会法人得以以资本家为“剥削”对象,通过交易获取剩余,成为资本家的资本家,因而这种经济是自由、平等、高效和绿色而且计划性的。

  总之,西方法学正当性和科学性的基础是虚幻的。这又反过来从根本上否定了西方法学的正当性和科学性。

  2、西方法学的基本理论是荒谬的

  这里,我们把地球村缩小为一个村子,举一个简单的例子就足以说明问题。按照洛克的意思,村里的荒地谁开垦就是谁的。然而,正确的是村里所有的荒地都是村集体的。村集体应该把所有荒地的开垦权,向全村人拍卖。每个村民都可以用自己的劳动来竞标,即用自己的劳动与村集体交换。交易的结果是,在村集体所有权的基础上,开垦者获得自己的财产权。这就是财产权或者所有权的正当起源。本质上,财产权是私人与社会之间的契约。契约产生的原因是社会与私人之间劳动换资源的交易。相对于村集体,这种财产权是相对权,即它是权利人对村集体的契约权利;相对于其他村民,则是绝对权,即任何他人都不得干涉权利人行使自己的权利。这是契约赋予的排他性。由于真正贯彻了全民所有基础上的机会均等、各尽所能和按劳分配,契约赋予私人的财产权会受到全社会的尊重和承认,富人和穷人不再因为财产差距相互仇恨。

  从上文可知,所有权实际上是由基础层次和上层建筑两个层次构成的结构:基础层次是指权利人对社会的契约权利。在此,所有权是具有绝对性的相对权,即权利人作为其与社会的契约一方的权利。上层建筑是是指权利人与其他人之间的关系。在此,所有权是具有相对性的绝对权。所以,所有权是相对权和绝对权的合体。恰恰是因为这个原因,法律上的物才可以交易。如果欠缺第一个层次,由于没有相对性,欠缺债的连接,两个纯粹的绝对权是不能交易的。这不难理解,如果一个物绝对是你的,而另一个物绝对是我的,两者之间没有债的连接,怎么交易?从逻辑上讲,这种交易不可能发生。如果欠缺第二个层次,所有权就成了相对权,两个相对权交易也不能产生物权后果,交易的结果只能是相对权。这种交易也不能产生交易的结果。可见,西方法学对财产权的理解以及把财产权划分为绝对权和相对权等等,是逻辑不通,滑稽可笑的。

  经济学的基础原理也证实了“财产(权)可以交易是因为它是个人与社会交易的结果”的论断:两个原始人拿着本部落分配的剩余产品到市场上交易,为什么甲用三个农具换了乙一只羊?答案是,在甲乙各自的部落里生产三个农具和生产一只羊所花费的劳动是一致的。在甲乙各自的部落内部合作中已经形成了羊和农具的交易价格,部落内部的合作包含了部落成员与部落的交易。部落成员与部落的交易先于部落之外的市场交易,并且是市场交易的基础。从逻辑上讲,离开原始人与其部落的交易,原始人的财产是没有交易价格的,两个没有交易价格的商品拿到自由市场上会因为没有价格依据而不能交易。所以,对于最初从事交易的远古人类来说,市场价格不是盲目的,而是有历史依据的。

  西方法学不仅搞错了财产权和物权的定义,还把知识产权的定义搞错了。什么是知识产权呢?知识产权实质上是一个权利义务体系。严格地说,应该叫知识法律关系或可财产信息法律关系。在财产权的第一个层次上理解,是指权利人、社会、国家和人类整体之间在可财产性信息的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解,是指权利人与相关公众在可财产性信息的支配上,相互之间的权利义务关系。因此,知识法律关系是指,权利人、相关公众和社会之间在可财产性信息的支配上,相互之间的权利义务关系。这样,科学、正当地管理知识产权,其实是在承认和保护权利人正当权利的基础上,科学、正当地设定和运行他的义务。然而,西方人把知识法律关系阉割为知识产权及相关关系,把知识法律关系法阉割为知识产权法。

  西方法学不仅理解错了财产权,而且把人格也理解错了,违反了完美人格原则。完美人格原则才是法学和法律的努力方向。完美人格原则认为,权利、自由和利益(包括财产)共同构成法律上的完美人格,完美人格才是法律的首要价值,而权利、自由和利益单独都不不能构成法律的首要价值。为什么呢?法国学者奥布理·罗说 “有财产有人格,无财产无人格”[4]。扩言之,有财产,有人格,有自由,有人权;无财产,无人格,无自由,无人权。没有财产就没有法律上的身外利益,就只能把自己作为交易的标的来出卖,就不是法律上的合格主体,就免谈人权。人格,在法律上指做人的资格,可是,西方法学和法律硬生生地把“做人的资格”割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,具体内容只包括身体权健康权生命权姓名权(名称权)、肖像权、自由权、名誉权、贞操权、隐私权婚姻自主权等。显然,我们的人格只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利。财产权利和利益被移出人格,使人格独立失去了基础和保障。当一个人穷得只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利时,为了生存,他只好出卖自己的劳动来换取生存所必须的财产——生活资料。而且,他在出卖自己的劳动同时也附带出卖了自己的人格和精神,从此成为有人格权的人格缺损者,为近现代的资本主义雇佣制度提供被雇佣者。

  二、中国民法典应该是几代法学家接力的发现

  (一)、顶层设计与摸着石头过河

  我国民事立法一方面是通过引进西方法理和制度,逐渐从无到有,另一方面,我国民法在立法过程中又坚持摸着石头过河的立法模式和指导思想。摸着石头过河的立法模式是审慎而且符合实际的,适合于制定婚姻法和物权法等单行法。对于制定民法典,摸着石头过河的立法模式和指导思想已经不再适用了,取而代之的是顶层设计。中国民法典的顶层设计形式上是政治家的事,本质上不是政治家的事,而是法学家的事,因为顶层设计就是摸着石头过河,一步一步来,让法学家去立,错了再改,但最终立什么样的民法典,却决定于法学家。顶层设计需要在深厚完善的法学理论基础上有一个高深的指导思想。中国民法典的指导思想是什么?答案一定离不开社会主义市场经济理论。那么,什么社会主义市场经济理论?从人们对供给侧改革的理解和争论来看,答案一定五花八门。这样的指导思想必然是混乱的。而且社会主义市场经济还在不断地探索之中,指导思想也在不断更新变化之中。社会主义市场经济能够走多远?未来是什么样子的经济形态?需要什么样的社会关系?都是未知数。唯一可以肯定的是一个字“变”。这就决定了,搞顶层设计的法学家既不可能很好掌握中国民法典应然的立法指导思想,更容易而且几乎必然地偏离这个指导思想。搞出一个偏离指导思想,甚至是普世价值的中国民法典。一旦一个错误的民法典诞生,必将成为深化和优化改革的巨大障碍。吊诡的是,这部民法典采用了分篇立法的策略,很容易让人想到这次金融风暴中的蚂蚁搬家。

  (二)、中国民法典必须通过中国法学家的代际接力逐渐发现

  1、好的民法典都是民族精神和民族文化契合时代特征的产物。

  好的民法典都是民族精神和民族文化生长出来的。法国民法典不仅出自于拿破仑的远见卓识使法国民法典契合了时代特征,更源于法国的革命传统和文化传统。法国的革命传统和文化传统结合自由资本主义的时代特征共同缔造了法国民法典这部自由资本主义时代的楷模之作。德国民法典的立法工作始于自由资本主义时代,却因为德国的“民族精神”与自由资本主义时代的时代特征之间的矛盾而迟滞数十年,直到世界进入垄断资本主义时代,德国的“民族精神”与时代特征契合了,才立出德国民法典这个垄断资本主义时代的民法典楷模。

  2、中国民法典必须通过中国法学家的代际接力逐渐发现

  民法是最重要的基本法律,不是随便颁布的,要随着民族精神的挖掘、时代特征的把握以及法学家和法学的成长一起成长,最终产生民法典。这一切决定了,民法典的诞生是一个过程。像中国这样大国的民法典的颁布,则是一个漫长的过程。

  中华民族是伟大的。我们一直是善于把握时代特征和保养民族精神的民族,也曾经拥有先进的法学和优良的法学家队伍。但是近代以来,我们走了弯路。近代中国的沉沦和现代中国的复兴,既是对时代特征从丧失到重新挖掘和把握的过程,也是恢复因丧失把握时代特征和时代精神而蒙蔽灰尘的民族精神的过程,还是伴随着上述两个过程重新发现正当、科学的法学理论并培养优秀法学家队伍的过程。这个三合一的过程终端才是中国民法典的诞生。这决定,中国民法典的制定,必须通过中国法学家的代际接力逐渐发现。

  说到挖掘和把握时代特征和时代精神,我们曾经取得成立中共、建立新中国、颁布1949年共同纲领这个人类历史上第一个社会契约、进行前后两个三十年建设的成就。但是,我们只是把实践做得好,理论研究没有跟上,比如,我们不承认1949年共同纲领是人类历史上第一个也是现在世界上唯一一个社会契约;再比如,我们创造了一些好的法律制度,但是相关的法理没有总结出来,法理是什么?为什么优越?还存在哪些问题?怎样进一步改进?这些都回答不了;再比如,中共两个三十年干得非常漂亮,但是不能解释为什么干得这么漂亮,总是拿改革开放和社会主义市场经济说事。这是抄袭者的思维。请问,抄袭能抄出伟大的中共和伟大的新中国?能抄出现在世界上唯一一个社会契约?能抄出中华民族的伟大复兴?改革开放只意味着抄袭?我们在颁布民法典以前,必须好好挖掘和把握时代特征和时代精神。

  说到发现正当、科学的法学理论并培养优秀法学家队伍,改革开放以后的第一代法学家已经完成了自己的使命—把西方法学和部分法律制度引入中国。他们在党的摸着石头过河的立法指导思想的指导下,为我国单行民事立法的立法作出了应有的贡献。但是,作为搬运工,他们没有资格为中国立民法典,因为搬运工的价值就是搬运,超出这一职能则是有害的。发现正当、科学法学理论的过程,包括引进、消化吸收、改进、创新和颠覆式创新的过程,每一个小过程都有自己独特的任务,都需要培养不同的法学家,并由不同的法学家通过代际接力来完成。这是一历史的过程,保守地说,这个过程至少需要五十年,即初级阶段的末端。最后,我们颁布一部科学、正当的民法典,作为全世界的灯塔。

  三、中华民族所处的历史方位请民法典暂缓

  中华民族的复兴是一个漫长过程,我们正处在民族复兴的初期,而不是接近完成阶段。成为世界老大也不代表复兴任务的完成,完成任务的标志是世界各国接受按照中国精神制定的规则,并形成一个和谐世界。处在民族复兴的初期的中国处理好以下实际问题。

  (一)、三十年民事立法的经验、教训未做总结,成绩单和过失单没有列出来,没有获得全民族的基本共识。许多制度存在着错误(比如,在物权法出台以前,小区内诊所、商店、幼儿园和停车场等辅助设施都被认为是全体业主的共同财产,法理依据是,小区用地是全体业主共同所有,开发商在出卖住房时就把这些公共设施平均到房价里,一并卖给业主了。但物权法把这些公共设施确定给开发商了。再比如,新出的文件把农村集体土地所有权实行集体所有权、承包权和经营权分立。这不仅在法理上荒谬,而且侵害农村集体土地所有权,有违宪的嫌疑。)但纠错计划没有制定和实施。这使得民法典的制定欠缺正当程序基础。

  (二)、中共领导人民探索的、代表中国道路的独特民法理论没有挖掘出来,不能保证指导民法典的基本正确方向。

  (三)、颁布民法典所需的法学理论和法学家队伍缺位。

  (四)、中国模式还在探索之中,需要轻装前行,一部不好的民法典会成为前进道路上的拦路虎。

  四、结语:中国民法,要随着民族精神的挖掘、时代特征的把握以及法学家和法学的成长一起慢慢成长,最终在当三个条件都成就时产生民法典。现在指导民法典立法的法学理论,是从西方抄来的,是伪科学与准科学的混合物,不能指导民法典立法。中国正处在民族复兴的初期,具体的国情决定,我国立不好民法典,也用不着民法典。以上三点决定,民法典的立法工作,应该立刻停止。

  作者单位:山东泰诚律师事务所


  [[1]]洛克.政府论(下篇){M].北京:商务印书馆,1983,15

  [[2]]洛克.政府论(下篇){M].北京:商务印书馆,1983,17

  [[3]].粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008,5:10.

  [4] 法国学者奥布理·罗在一篇论文中表达的观点。

 

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