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吴法天:吴正戈案一审辩护的初步意见

2017-12-07 18:42:01  来源:微信“天下说法”  作者:吴法天
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  原编者按:11月28-12月1日,吴正戈案在湖南省安乡县人民法院开庭,在庭审进行到第四天下午三点多,在发表完第一轮辩护意见后,吴正戈血压高达240,陷入昏迷,送医院抢救,庭审暂时停止。吴正戈在2016年6月18日被刑拘时,身体健康,无高血压,自2016年底在南县看守所羁押期间,血压高达两百多,在安乡看守所羁押时,医生诊断为高血压三级,随时有生命危险。但多次申请,至今未给取保。如今,我们只能祈祷他平安,并希望等到本该属于他的无罪判决……

  

  湖南省高院把吴正戈案指定到安乡县法院审理

  吴正戈案的辩护意见

  尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

  我们等了漫长的528天,才等来这一场审判。整整四天的庭审,也让我心情复杂,百感交集。首先感谢安乡法院的合议庭,细致而耐心地审查了本案所有证据,也感谢我们的对手,展现出优秀公诉人的专业水准,让我丝毫不敢懈怠。但我仍然要表明我的辩护观点,吴正戈是无罪的,而真正有罪的人,并没有站在被告席上接受审判。下面,我将分别从两个罪名阐述具体的辩护意见,供合议庭参考:

  第一部分:侵犯公民个人信息罪

  一、该罪名的背景:刑法中原本没有侵犯公民个人信息罪,2009年2月,刑七修正案第七条第一款,对国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的行为规定为犯罪。2015年11月,刑九修正案对刑法第二百五十三条之一作了进一步修改:一是扩大了犯罪主体的范围,将违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的行为规定为犯罪;二是规定将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,从重处罚。但对于审判实践中最为关注的“个人信息”和“情节严重”的认定标准依然不明确。2017年5月,两高发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),明确了“公民个人信息”的范围、明确了非法“提供公民个人信息”的认定标准、明确了“非法获取公民个人信息”的认定标准、明确了侵犯公民个人信息罪的定罪量刑标准、明确了为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的定罪量刑标准、明确了涉案公民个人信息的数量计算规则等长期困扰司法实践的问题。因此,本案辩护主要以此为依据展开。

  需要说明的是,起诉书指控的吴正戈涉嫌该罪,只涉及“非法获取”,并未提及“出售”和“非法提供”,因此,辩护意见也仅仅针对“非法获取”的行为。根据刑法第二百五十三条之一的规定,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,是侵犯公民个人信息罪的客观行为方式之一。根据司法实践的情况,《解释》第四条对“非法获取公民个人信息”的认定作了进一步明确。一是规定“违反国家有关规定,通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息”的,属于“非法获取公民个人信息”。二是根据《网络安全法》规定的收集、使用个人信息的规则,明确违反国家有关规定,“在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息”的,属于“非法获取公民个人信息”。此种非法获取的公民个人信息,因往往被电信网络诈骗、敲诈勒索、绑架等犯罪利用,而产生巨大的社会危害性,但为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的,除非是获利五万元以上或曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,才会进行定罪。

  二、本案的启动是完全虚假的

  首先,本案的立案程序就存在伪造。卷一第1页的受案登记表,存在如下五大疑点:

  (1)受案登记表缺乏刑事案件的必备要素——案由。在2015年3月21日,报案内容的行为根本就不属于犯罪,没有相应的罪名,因此现实中不可能有“属本单位管辖的刑事案件,建议及时立案侦查”这样的受案意见。公诉人说,有些无法确定是抢夺还是抢劫的,也可以不填写罪名,这种辩解是苍白无力的,那只是此罪和彼罪的问题,但无论抢夺还是抢劫,都是犯罪。但本案则是有罪和无罪的定性问题,把一个根本不是犯罪的行为受案为刑事犯罪,当天不仅同意受案而且获得大队长的批准,无法解释。如果不是犯罪,那受案意见里至少可以受案为治安案件,但直接判定是刑事案件,明显缺乏法律依据。只有在2015年11月刑九修正案后,这个行为才算犯罪,因此,这份受案登记表很明显是2015年11月之后伪造的,否则就是穿越。

  (2)在报案内容中,曹德钦说报案的时候他已经查到那辆跟踪的车是租车公司的,并且查到了担保人是吴正戈,明显虚假。曹德钦没有说查到这个信息的具体时间,只说是3月15日“后经查”,在他笔录中也把查证时间以及如何查证的过程说得非常含糊。道理很简单,他不是公安机关侦查人员,没有调查个人信息的手段,无法获取如此准确的信息,难道他是通过侵犯公民个人信息的方式去非法获取的吗?他说的朋友又是谁?是本案的办案人员吗?在案卷中,办案人员是2015年3月23日去调查出租车公司才知道担保人是吴正戈。这也是出租车公司第一次接受调查,告知他人这个信息。曹德钦拿3月23日才知道的具体信息,用在3月21日的报案中,这又是一次穿越。

  (3)本案的受案审批意见栏,受案部门负责人意见以及名字,居然都是机打的,而不是手写的签字。这种情况,在现实的受案登记表中也不可能出现。因为机打的文字,无法表明负责人是否同意,无法鉴定真伪,而公安机关受案是有严格的程序的。这样的受案登记表,司法实践中也是独一无二的,似乎是量身定制的。

  (4)受案登记表右上角的编号,益公直(刑)受案字[2015]A0001号,明显是后来编的。2015年3月21日受案的,不可能是当年第1号案件,益阳市公安局出具的《情况说明》说这是涉密刑事案件,属于网下受理。这个案件在当时的法律规定下,根本构不成犯罪,何来的涉密刑事案件一说?侵犯公民个人信息罪的案件,根本也不是涉密案件,本案属于公开审理的案件就是明证。可能涉及隐私,跟涉密案件,这是两个完全不同的概念,前者的范围很大,像强奸罪就是属于涉及隐私但不属于涉密案件,后者是按照《国家保守秘密法》的规定,属于国家机密才算“涉密”,才会有网下受案一说。很显然,把一起当时根本不构成犯罪的案件,说成是涉及国家机密的案件,网下受理,要么是严重违法,要么是事后捏造。事实真相应该是,2015年网上受理的案件都有严格的录入程序,编号都已经编排完,不可能事后再伪造插入进去,网上的系统是全国联网,无法修改的,所以,如果该案是后编倒签的,就只能在所谓的网下受理的案件中编号,因为是随意新编的,所以只能是1号。

  (5)这份材料复印的时间是2016年12月10日,作为吴正戈案第一卷第1页证据,为什么在立案之后半年才有这份材料,而且是从张李理的案卷里复印出来的?这完全不合逻辑。侵犯公民个人信息罪的侦查终结时间是10月24日,移送审查起诉的时间是10月25日,在没有退补的情况下,怎么会在12月10日又凌空插进去一页材料?又穿越了。报案人在报案内容中提到的,只有吴正戈和周亮,根本没有张李理,按理说这份材料的原件应该是在吴正戈卷里,而不是张李理卷里,但受案登记表右上角写的是原件复印于张李理卷宗中,张李理卷宗中确实有一份右上角没有盖红章的原件,这就造成了诡异的穿越。吴正戈是2016年6月18日被抓的,张李理是2016年6月29日被抓的,吴正戈在先,张李理在后,应该是从吴正戈卷里复印给张李理卷才是,而不是相反。

  其次,益阳市公安局官方微博显示,2016年6月18日公告本案时只有“涉嫌经济犯罪”这样的笼统说法,2016年6月23日公告是骗取贷款罪,具体的案情描述中只有骗取贷款罪而没有侵犯公民个人信息罪。如果6月16日已经有侵犯公民个人信息罪的立案决定书,不可能在6月18日刑拘吴正戈时没有公告,也没有告知其本人涉嫌该罪,更不会在十几天后才抓捕同案犯张李理。6月19日发给吴正戈的《监视居住决定书》,只提到了骗贷罪,没提侵犯公民个人信息罪。6月19日发给贺军的《拘留证》上也没有提任何罪名。6月26人发给吴正戈的《拘留证》上没有提任何罪名。直到2016年6月27日发给家属吴正辉的《拘留通知书》上,才第一次提到了侵犯公民个人信息罪。也就是说,侵犯公民个人信息罪应该是对吴正戈采取强制措施以后过了很多天才有的,在此之前应该并不存在。

  那么,如何解释2016年6月16日的益公(直)立字[2016]A002号《立案决定书》中提到的侵犯公民个人信息罪呢?我们认为这是虚假的,疑点有四:(1)6月16日的立案决定书,复印于12月10日,而10月24日已经侦查终结,如何在案卷中凭空插入这一页?(2)如果正像右上角注明的那样,复印于张李理卷,那么该立案决定书中为何连张李理的名字都没提?而是只写了吴正戈、周亮、曾佳、贺军?(3)吴正戈是6月18日抓的,张李理是6月29日抓的,吴正戈案卷在前,张李理案卷在后,怎么会是前者复印后者的材料?(4)既然益阳市公安局说A的编号是网下受理的涉密案件,那A001号怎么会是骗贷罪案?骗贷罪根本不涉密,立案决定书是假的。由此推断A002也是假的。如果6月16日就确定了罪名是侵犯公民个人信息罪,那么在此之后的6月19日益阳市公安局就不会在拘留通知书的副本中提到“非法获取公民个人信息罪”这样一个根本就不存在的罪名。

  三、吴正戈本人并未具体参与非法获取,只有收受

  起诉书指控吴正戈“组织并亲自参与”,并没有充分证据。根据张李理的口供,他是在报纸上发调查信息的广告,后吴正戈联系他,把调查法官腐败证据的工作交由他做。而根据吴正戈的陈述,张李理自我介绍说是中国劳动报的记者,帮他举报腐败,冤案平反,然后可以从国家赔偿中获得报酬,因此,吴正戈给予张李理的报酬,很难认定是偷拍的报酬,而是让他协助反腐调查证据的回报。张李理在为吴正戈工作时,还同时接受一个中年妇女、周京伟、何宏俊、蔡国力等人的委托进行类似的跟踪调查,这些雇主跟吴正戈的地位和作用一样,也都是购买和收受信息,却在本案中没有被指控。既然张李理的专业就是做民间调查,有着这些委托人所不具备的获取信息的能力,自然不需要吴正戈“亲自参与”。如何安装GPS,如何跟踪定位,如何通过公安或电信部门工作人员获取公民个人信息,都应该是张李理的服务内容,而且是他的商业秘密,怎么可能让吴正戈知道并具体参与呢?

  我仔细核对了张李理和周亮的笔录,发现他们在谁购买GPS定位器上,说法稍有出入。张李理说是吴正戈买的,而周亮说是张李理从长沙带过来的,后来又买了几个,是通过快递收到的。曾佳说他从侧面知道跟踪器是周亮买的,而李伟说跟踪器是张李理在酒店给他们的,他安装过两个。吴正戈本人在庭审中完全否认自己参与购买跟踪器或安装跟踪器,对此事并不知情。张李理在第85卷第八次讯问中,提到自己从长沙到益阳时带了几个跟踪器,“几个”当然是两个以上,而当时被安装跟踪器的也就是夏小鹰、金凯力,也等于自己承认了是自己提供的跟踪器。在开庭审理过程中,张李理本人承认GPS定位器是自己从长沙带过去的,在益阳也是他自己买的,通过微信与买家联系的,只是不记得当时是谁付钱。周亮的当庭陈述说GPS定位器是张李理带过去的,有三四个,在益阳的GPS定位器也是张李理买的,他收的包裹上也写了“张”。目前案卷材料中并没有出售跟踪器的娄底杨明的调查笔录,也没有相关的物流信息或转载记录,更无任何定位器上物证、书证等客观证据指向吴正戈,因此无法认定吴正戈参与购买GPS定位器。

  吴正戈有没有参与跟踪和偷拍?目前的证据依然无法支持肯定的认定。吴正戈请张李理等人调查当地法官涉嫌腐败的证据,是考虑到危险性大,所以用的都是陌生面孔,自己作为益阳几乎人人皆知的民营企业家,完全没有必要自己冒险亲身参与。吴正戈支付每人每天三百元的报酬,自然是看中他们的专业能力,而不仅仅是开车当司机。所以具体操作方面,完全外行的吴正戈既无法参加也无必要参加。那么,如何解释在同案犯的口供中曾提到的吴正戈偶尔在场?因此吴正戈作为雇主,关心的是调查的结果,所以他会参与成果验收和审核,以判断是否获取到有用的信息。至于张李理等人具体采取什么方法,吴正戈不可能事事亲为,张李理等人为保护调查行业的商业秘密,也不会让吴正戈深度参与。这从他接受其他雇主的委托时的行为模式上可以得到验证,即自己带队干活→获取成果→交雇主验收。

  跟踪和偷拍就一定违法吗?刑九修正案或《解释》从未定性过这种行为是违法的,至少没有明确的国家规定,公民个人的行为,“法无明文规定”就不能认定是违法。我喜欢一个明星,偷偷地跟踪并偷拍,是否违法?很难说,那些狗仔队跟踪和偷拍可比本案强多了。在离婚纠纷中,因为民事当事人要自己取证对方有过错的证据,比如出轨,经常求助于私家侦探;在执行案件中,法院也会要求债权人自己提供债务人的财产线索,债权人也会千方百计去寻找债务人的个人信息,包括财产线索和行踪轨迹;在纪检部门征求举报线索时,也会要求公众提供某些违法违纪官员的腐败信息,其中就包含大量个人信息。这些都是违法的吗?刑法规定了“非法获取”,但未把跟踪、偷拍界定为违法,更不能说跟踪偷拍获取个人信息就一定是犯罪。

  辩护人认为,本案的犯罪主体应该是具体提供公民个人信息的公安机关工作人员和电信部门工作人员,其中六名公安机关工作人员和三名电信部门工作人员长期提供非法获取的公民个人信息,并且与民间调查机构之间形成了一条灰色产业链。他们处于产业链的上游,因为手中握有权力,可以直接接触公安内网、电信内网,就可以轻而易举地获取相关信息,并卖给民间调查机构。张李理为代表的民间调查机构处于产业链的中游,他们很难自己直接获取,而在向公安机关和电信部门工作人员索取相关信息时,他们要仰人鼻息,还要支付给上游相关的费用。而吴正戈则处于整个产业链的下游,他是最终的买单者,他手中没有公权力,无法直接获取相关资料,无从知道上游的国际机密和中游的商业机密,而只能向民间调查机构购买服务。

  遗憾的是,本案中,所有的上游涉案人员全部逃避法律的制裁,只在内部受到了一些不痛不痒的处分。而按照2015年11月刑九修正案,在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,要从重处罚。按照公诉方的说法,这些公安系统的工作人员或电信部门的工作人员是共同犯罪者,只是侵犯公民个人信息罪的条数不够。是这样吗?显然不是。他们接触的是海量的公民个人信息,除了给张李理,还会给其他人,所以只会比张李理通过他们获取的个人信息多,而不是少。例如,张李理通过电信部门的工作人员,获取一张通话详单,只是一个人在一段时间内的通话记录,公诉人就给统计5000多条信息,直接让被告人构成情节特别严重。那么,提供这张通话详单的电信部门的工作人员,就应按照情节特别严重所对应的刑罚从重处罚,则本案的主犯毫无疑问是那些特殊主体了!诡异的是,这些在整个侵犯公民个人信息罪的链条中处于上游的那些特殊主体,至今逍遥法外,甚至连申请他们出庭作证这样的要求都不能实现,而中下游的购买者,却羁押在看守所一年半都无法取保候审。用一句比较愤青的话来说,是“只许州官放火,不许百姓点灯”啊。

  四、本案所出示的物证提取、保管和鉴定程序违法

  在开庭过程中,公诉人出示了相关的物证,但这些物证存在着严重的程序问题,主要包括以下三个方面:

  第一,所有的物证均没有持有人的签字,违反查封、扣押程序。根据《刑事诉讼法》第一百四十条的规定,对查封、扣押的财物、文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。本案第九卷第98、第99页、第140页、第143页、第146页、第147页中,扣押的物品均没有持有人签字。庭前会议后,公安机关补充说吴正戈不在现场,这无法解释得通,既然已经被采取强制措施,那随时可以由持有人签字,即使是强制带持有人带现场也是完全可以的。如果没有持有人签字,怎么确定扣押的物品是吴正戈的呢?实际上,被扣押的物品中,有我的一部苹果6plus手机,一个充电宝,一个U盘(空白),其中手机已经在2016年6月23日发还给我本人(益阳公安局官方微博有公告),但充电宝和U盘都没有发还给我,其中有一个U盘还出现在庭审出示的物证中。因此,无法确认扣押物品是属于吴正戈的。

  第二,所有的电子数据原始存储介质都没有封存,违反关于电子数据封存的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条规定,“收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”本案侦查终结时,上述规定已经存在,移送审查起诉时,必须要对电子数据的保存方式进行核验。从公诉人的陈述以及本案鉴定人赵薇的作证中,我们可以确认本案中所有的电子数据原始存储介质,都没有进行封存,数据接口是敞开式的,可以随意进行增加、删除、修改电子数据。根据法律规定,只有在“原始存储介质不便封存的”,才可以才去其他方法,而本案中,很显然,这些原始存储介质是可以封存而没有封存。记得2016年6月23日,公安机关发还被错误扣押的案外人手机时,就发现当初扣押时只进行了关机而没有封存,这在益阳市公安局有现场的录像为证。那么如何判断当时扣押的物品还是原始状态,在随后的几个月里没有被人增添或删改?如何确定这些电子数据经过复制到供鉴定的光盘中,通过压缩或解压之后,在鉴定的时候依然保持着原始状态?如何避免这些电子数据在漫长的保管过程中被污染?没有封存,电子数据就不应采纳。

  五、本案存在着诸多程序违法,严重违背公正

  正像前面所说的立案程序存在违法会影响本案启动一样,办案程序中的诸多严重违法,则影响了本案的公正处理以及一些证据的效力。鉴于程序正义和实体正义同样的重要地位,有必要作出如下说明:

  第一,本案益阳市公安局自2016年6月19日至6月26日对吴正戈的指定住所监视居住严重违背刑事诉讼法第73条的规定。6月18日下午四点至6月19日下午四点,吴正戈被益阳市公安局以口头传唤的名义,非法羁押于益阳市公安局食堂地下室,遭遇了第一次非人待遇,被撕烂衣服,不给饭吃,不给水喝,炎热夏天不仅没有空调和电风扇,还被吹热风。随后,他被关押于益阳市第五人民医院,也就是益阳的精神病院,美其名曰是指定居所监视居住。但刑事诉讼法规定很明确,对于有固定居所的,除非是重特大贿赂犯罪、危害国家安全犯罪或恐怖活动犯罪,不得对犯罪嫌疑人进行指定居所监视居住。在辩护人的强烈抗议和书面建议下(6月23日向益阳市人民检察院提出了书面《提请侦查监督申请书》),吴正戈被变更强制措施,改成刑拘。此项违法,有益阳市赫山区检察院给益阳市公安局送达的书面《纠正违法通知书》为证。需要说明的是,辩方在庭前会议申请调取该纠违通知书,法庭也予以准许,公诉人也从益阳市公安局调取到了该书面材料,但却拒绝提供给辩护人。

  第二,正因为公诉人拒绝提供调取到的纠违通知书,辩方无法对证据卷中的一些辨认笔录进行质证。本案的辨认笔录中,存在一次辨认多人的情况,按照《纠正违法通知书》的内容,这是违法的,所获得的辨认结果无效,并明确指出了哪些辨认是不合法的。但因为公诉人拒绝提供书面的纠违全文,因此无法确定哪些辨认可以排除。

  第三,公诉方拒绝提供被告人讯问的全程录音录像,不予出示吴正戈的供述与辩解中对其有利的证据。2016年7月14日和10月19日,吴正戈有两次讯问笔录,在卷85中。但这两次笔录的问题是,讯问人员对吴正戈的辩解内容记录不全和故意不记录,但侦查人员在笔录中明确记载“有全程录音录像”。鉴于此,我在庭前会议请求出示这两次讯问的双录视频,也获得了法庭的同意。但公诉人在开庭审理过程中借口没有录制无法提供。法律规定,公诉人不仅应当提供被告人有罪证据,也应当全面提供被告人无罪的证据,而这两份同步录音录像资料,恰恰可以证明被告人在侦查阶段有全面的无罪辩解。无法提供只能说明公诉人故意不提供,或者该视听资料已经被侦查机关毁灭,两者均为违法。

  六、吴正戈并未将信息用于犯罪活动,而是合法的实名举报

  如前所述,非法购买、收受公民个人信息的,如果是用于合法经营活动,通常是不处罚的,以体现宽严相济刑事政策,除非是获利五万元以上或曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚的。很显然,吴正戈获取信息的目的并不是为非法活动。

  我在庭审中提供了一份长达10页的文件清单,是吴正戈从2014年4月21日到2014年12月23日这大半年时间里给益阳市委书记、纪委书记、市政法委书记、市人大、市检察院、省委书记、省纪委书记、省委督导组、省高院、省检察院、省政法委、省人大、省公安厅、中组部等等各种国家信访部门各级领导,共77份材料,都有快递单号,有网站实名举报查询码,绝大多数没有回复,杳无音信,有的偶尔有领导批示,转到下级部门后又不了了之。这些举报信,全部都是针对益阳法院的司法腐败问题,有名有姓名有线索有证据,但相关的职能部门全部不作为。我在会见吴正戈时,吴正戈告诉我,当时益阳纪委书记黄进良跟他说,你需要提供更为详细的证据,吴正戈说,我又不是纪委,哪里去查更为详细的证据啊?纪委书记说,你得自己去调查。这些对话,吴正戈记住了,也做了录音。从此,他开始了干起了纪委的活。起诉书指控的时间段,就是从2015年1月开始。

  吴正戈请本案被告人张李理调查曹德钦、王茂华、吴胜均、夏小鹰、金凯力、杨恒文、刘晓晖、谢德清的涉嫌司法腐败的证据材料,目的是什么?是用于侵犯公民个人信息罪的立法初衷中说的电信网络诈骗、敲诈勒索、绑架吗?是故意窥探他人隐私然后去散布取乐吗?是希望通过出售公民个人隐私信息牟利吗?显然都不是。他只专注于做一件事,就是实名举报。在庭审中,我们出示了他的多份举报材料,以及控方出示的电子数据材料中,即被扣押的电脑硬盘、U盘中,仍有数百份举报材料,这些举报材料,就是用这些信息写的。他响应国家鼓励公民反腐的号召,听从益阳市纪委领导的建议,把所有查证过的信息,都充实到举报材料中。他天真地以为,这样一来,有关部门不会再坐视不理,会依法查处违法违纪的法官了。

  吴正戈举报的涉案法官中,有公开聚赌的,有开私人会所的,有私下受贿的,有花天酒地的,有公款旅游的,有开房包二奶的,有与律师勾兑的,都有图有真相,有视频为证。他没有把这些被举报人的身份证号、手机号、家人信息或者涉及隐私的照片散布到社会上,只是把这些信息提供给纪委或上级主管部门。被告人吴正戈获取这些个人信息的目的是为了反腐,这跟两高公布的侵犯公民个人信息罪的典型案例,有着根本的区别。非法获取,非法利用,是犯罪;非法获取,合法利用,原则上不作为犯罪处理。

  七、吴正戈的行为不属于情节特别严重

  情节严重是构成侵犯公民个人信息罪必备条件,是侵犯公民个人信息罪的认定罪与非罪的标准,“情节特别严重”则是作为加重情节以升格量刑标准。起诉书指控吴正戈非法获取公民个人信息“情节特别严重”,不符合事实。

  《解释》对公民个人信息进行了分类,一类信息是行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息;二类信息是住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息;三类信息是上述以外的公民个人信息。情节特别严重,需要达到一类信息500条以上,二类信息5000条以上,三类信息50000条以上。

  起诉书指控吴正戈获取公民个人信息“情节特别严重”的依据,是说吴正戈非法获取一类信息921条,超过了500条。但很显然,其中有很多计算是存在错误的,试举几例:

  2016008101提取的通话记录,是刘晓晖的语音详单,在序号801中,只表现为一条,因为一个号码一个时间段内的通话记录,应该是一次性调取和打印的,计算为一条比较是准确的,算作301条不合理。否则,一个通话详单,就可能有5000多条,一次就达到情节严重,这不符合生活常识和立法解释的本意。难道老婆怀疑老公出轨,找人调了一次通话详单,她就得去坐牢?严重违背生活常识的统计方法,如果被判决书不加鉴别地采纳,将会成为一个笑柄,而如果直接否定这种夸张离谱的统计方法,回归常识和理性,则会创造一个会被更多后续案件判决引用的经典判例。

  2016008102内提取的序号70-75,其实是一份省高法执行会议参会人员名单,实际上就是通讯录。这份通讯录放在公开的场合,供与会人员拍照,张李理未采取任何秘密窃取方式,堂而皇之地在众目睽睽之下用手机拍摄,而且在他拍摄时其他人也在拍摄,这怎么能算非法获取呢?一份通讯录,拍下来就是一张电子照片,算一份信息,怎么可以统计出65+65+65=195条呢?而且其中一栏只不过是与会人员的单位和职称,根本不是什么“轨迹信息”,何来的轨迹信息65条?

  2016008705内提取的是杨恒文在星城御庭大酒店大厅、电梯和通道的视频信息,实际上就是那个时间杨恒文的行踪轨迹,只能算一条,怎么会变成331条呢?2016008706内提取的是杨恒文在星城御庭大酒店大门和后门停车场的视频,起诉书对应的“轨迹信息”是353条。而实际上,这个轨迹跟上面那个是同一次,根本不应该单列。这686条轨迹信息,根据公诉人的解释,是这个监控摄像头拍到的在一个时间段内经过的人数,我们认为,这是毫无意义的数字游戏,因为公共场所的摄像头,自动记录不特定对象,而只有一个特定对象是获取者想要的,其他都只是干扰信息或噪声。那么,对轨迹信息的统计,不能根据无用的不特定对象出现的次数统计,而应当是目标人物出现才能算有轨迹信息,否则,一个广场的监控摄像探头就可能有上万条轨迹信息,调取一个就构成情节特别严重了。这违背生活常识。

  2016008707中金凯力轨迹信息58条,是典型的机械计算和重复计算。GPS定位是几分钟或者几秒钟发一条信息,都是静止的点,但轨迹应该是持续的活动路线。比如我们戴着咕咚等App跑十公里,就会在客户端形成一条可能断断续续但又可以看出路线的图形,这是一条轨迹。如果十公里内每十米设一个点,然后变成1000条轨迹,那样既违背常识,也完全背离了《解释》的立法本意,是电子时代的刻舟求剑。金凯力的行踪轨迹是三天的,只跟踪了三次,就统计出了58条轨迹信息,多算了55条。

  20160121中曹德钦、王茂华轨迹信息24条,也属于机械计算和重复计算。公诉人说,行踪轨迹是点的运动过程,而不是静止的点,只有所有的点连成线才有意义,行踪轨迹就是动态发展的行动过程。我赞同这个观点,也完全同意公诉人说的“一天或者一次跟踪统计为一次轨迹信息”的认定标准。但曹德钦、王茂华的很多轨迹信息统计数字并没有按照这个标准计算,两人也都是三天的轨迹信息,最多6条,多算了18条,而且跟第四部分第3-9、14-21完全重复。

  “检材之外证明侵犯公民个人信息”基本上根据每次跟踪行程统计一条轨迹,26项活动只统计出59条轨迹,相比较而言就显得正常一些,但也存在一些瑕疵。对吴胜钧一次跟踪计算3条轨迹信息,对王茂华一次跟踪计算4条轨迹信息,都属于重复计算。

  此外,法官的姓名都是公开的信息,全部公布在法院的官网上面,不属于个人信息,不能算入侵犯公民个人信息罪的统计对象。姓名只有跟具体的电话号码或者住址结合在一起,才有意义,如果只有一个名字,不具备任何获取的价值。如果所有的姓名单独可以构成侵犯公民个人信息罪的客体,那每年全国人大的代表名单大约三千名,获得一份单纯的名单,再复印一份,就可以直接认定情节特别严重了。这是非常荒唐的!辩护人注意到,公诉人根据吴正戈的举报材料来分门别类地统计各类公民个人信息,这更荒唐。有些信息,是通过合法渠道获得的,还有很多个人信息是网上公开搜索到的,然后写入吴正戈的举报材料中,其中有一些还是模糊和不准确的,但公诉人根据举报材料中的一些笼统描述,直接计入财产信息、轨迹信息或住址信息,这是不科学的。法官、公务员和公众人物的一些信息原本就是公开的,根本不需要通过非法的手段去获取,这些合法获得的信息应该剔除。

  此外,司法实践中,侵犯公民个人信息罪是否情节严重,还要根据违法所得来进行判断。本案被告人张李理有是违法所得,被告人吴正戈却没有任何违法所得。个人信息权作为一项人格权同时具有财产属性,其不仅包含精神价值也包含财产价值,权利人可以通过许可他人使用个人信息等途径获得经济收入。虽然个人信息没有统一定价,但是一般而言,越为重要的个人信息价值越高,侵害的个人信息数量越多,违法所得数额越高。即使张李理作为出售者构成该罪,吴正戈作为购买者也不构成。

  八、吴正戈的行为并没有刑法上的社会危害性

  刑法定罪的要件之一,是要有社会危害性。我研究了最高法公布的侵犯公民个人信息罪的典型案例,几乎都是通过非法获取后出售牟利的,涉及的公民个人信息体量非常庞大。我也仔细对比过已经被定罪的一百多个侵犯公民个人信息案,很遗憾,没有一例是跟本案被告人吴正戈类似的。因为获取被举报人的个人信息用于举报,而被起诉的,他是自有中华人民共和国刑法以来的第一例。

  辩护人在庭审中提交了吴正戈收受张李理等人给予他的信息后找人撰写的举报材料,其中致中纪委的举报材料中,列举了夏小鹰、王茂华、曹德钦、金凯力、吴胜钧、谢德清的违法违纪事实,均有详细的证据。致益阳市纪委的举报材料中,有关于夏小鹰、谢德清、王茂华、曹德钦等人的违法违纪事实,也有详细的证据。至于《法制晚报》等个别媒体发布的信息,是在举报未果的前提下,选择性地做了披露,报道的时候隐去了涉及个人隐私的内容,不存在侵权。媒体刊发新闻报道都有严格规范,涉及隐私都要做技术性处理,这是最起码的职业守则,如果侵权的话,这些媒体早就成为被告了。这些报道,起到的作用是舆论监督,其目的不是为了侵犯公民个人信息,而是促使有关部门对实名举报的问题进行处理,严肃党纪国法。

  在吴正戈实名举报后,益阳中院执行局局长夏小鹰被党内严重警告,免去执行局局长职务;益阳中院执行局副局长吴胜钧被党内严重警告,免去执行局副局长职务;益阳市赫山区法院院长谢德清被免去赫山区法院院长职务,不再担任法院党组书记,后被判刑;益阳市赫山区法院副院长王茂华被免去副院长职务,免去法院党组成员职务,后被判刑;益阳市赫山区法院执行庭长曹德钦,因违纪被通报,被免去行政审判庭庭长的职务;益阳交通运输局运管处副主任长杨恒文,也被免职。或许这就是公安机关认为的“后果严重”。但真的造成了严重后果吗?违法违纪官员的落马,恰恰是民间反腐的胜利,不但没有什么负面的严重后果,而且是值得普天同庆、奔走相告的好事。

  《新京报》在评论本案的文章《跟踪举报法官是否“后果严重”》中认为,腐败大多暗地进行,举报腐败势必要在某种程度上侵犯公民隐私。吴正戈对法院官员进行跟踪、拍摄是为了获取官员腐败线索,未将信息在网络上公开散布,而是作为证据交给了纪检部门。官员的个人隐私保护应当与普通人有所区别,与其履职廉洁性有关的个人信息应当接受公民监督。不论被吴正戈举报的人有多少被查处、有多少被起诉、被判刑,或许难说是法律意义上的“后果严重”。

  《京华时报》在评论文章《偷拍法官被捕,如何抵达正义》中认为,吴正戈的举报恐怕并非无中生有,他检举益阳中院执行局局长夏小鹰,赫山区法院院长谢德清、副院长王茂华、行政庭庭长曹德钦等人,在提供证据材料时,还提供了多张照片和视频截图。之后,益阳市纪委和益阳中级人民法院成立联合调查组介入此事,相关法官或被免职和停职,或因涉嫌严重违纪违法问题接受组织调查,甚至成为系列司法腐败案被告,这些“后果”似乎都印证着,吴正戈之举不像是“有害”,反倒是“有功”。作为代表国家行使司法权的法官,并不仅是普通公民,更是手握公权力的官员,忍受公众“放大镜”,隐私权受限是应有之义。至于所涉家属、律师,在酌量侵权“后果”时,也应放在监督语境下,而不能剥离对待。当初,立法之所以将“情节严重”作为“门槛”,一个重要目的,也正是为了防止范围扩大,戕害公众监督。翻看历史,大凡类似“举报者”,亦鲜有“牵连”受罚者。2013年8月,被称为法官之耻的“上海法官嫖娼案”,陈雪明、赵明华等5名法官落马,受到党纪政纪严肃处理,就是为上海某公司负责人倪某偷拍所引出。而怀有个人目的的倪某,也未曾挖出什么罪名,被“秋后算账”。吴正戈案该何去何从?一言以蔽之,就是让犯罪的归犯罪,检举的归检举。让犯法者独领其罪,让举报者不受他罚,如此,方为正义的原色。

  《钱江晚报》评论文章《偷拍举报,违法当罚立功当奖》中认为,包括官员在内的公务人员的个人生活是否完全属于个人隐私的范畴还是存在一定争议的。个人时间干个人的事当然是私生活,别人偷拍是犯法,这个没有争议,可个人时间干公家的事,或者办一些违背职位行为、有损于公共利益的事,就有了公共属性,就不能简单地认定为是个人的事。而这样的行为自然也该归入被监督举报的范围里。不是所有的拍摄行为都是偷拍,都是干预执法、或者是干预别人的私生活的。警察得习惯在摄像头下执法,官员也应该自觉接受人民各种形式的监督。

  四川新闻网评论文章《跟踪偷拍法官”怎算侵犯公民个人信息?》中认为,吴正戈之所以跟踪拍摄法官,是因为他认为有关部门对法官监管不严,认为法官办案有不公,行为不端,怀疑法官与当事人之间有什么私下的交易。再说,跟踪拍摄就是再秘密,再承隐蔽,也只能在室外,不可能跟踪到其家中,也不会拍摄到个人的隐私。事实上,吴正戈的跟踪拍摄起到了很好的效果。去年4月,吴正戈派人跟踪拍摄到了赫山区法院副院长王茂华带一女子到海口、三亚等地游玩;赫山区法院院长谢德清、益阳中院执行局局长夏小鹰等人在一处会所参与赌博;赫山区法院行政庭庭长曹德钦与一有夫之妇在酒店开房等问题,有关部门核实后,其中多人被免职或停职。并通过这些事情,查出了赫山区人民法院院长谢德清,副院长王茂华,严重违纪违法,涉嫌司法腐败等问题。可以说,吴正戈这样的跟踪拍摄功劳是大大的,让许多不法法官心惊肉跳,惶惶不可终日。应该说,吴正戈不管是出于公心还是私心,他对一些法官跟踪拍摄虽然可能不符合有关规定,他从一定意义上来说,是一件利国利民的大好事,现在我们的社会缺少的正是这种顶真的人。同时,也反映出了我们有关部门对法官的监管失位。试想,我们的纪检、监察部门对官员盯得紧一点,管得严一点,这些法官会如此张狂吗?敢胡作非为吗?还用得着吴正戈花这么多精力去做原本不属于他做的事情吗?吴正戈之所以对一些法官进行跟踪拍摄,是因为他听到了一些官法的违法乱纪的信息,当地对一些法官的行为早有议论,为何我们的监管部门一点也没有听到了。如果听到了为何不早点去查一查呢?吴正戈虽然有可能不符合规定,但在有关部门对官员监管缺位的情况下,我们的社会需要这样的人。如果没有这样的人,那么,当地还不知道会出现多少冤假错案,还不知道有多少百姓深受其害。客观上讲,吴正戈的做法是群众对官员监督的最好实践。当地检察机关对吴正戈以涉嫌侵犯公民个人信息罪逮捕,这从客观上打击了群众监督、社会监督的积极性,也会助长一些官员的不良行为。希望当地有关部门慎重行事,从吴正戈举报违法法官立功的角度,对其从轻处罚。

  就在吴正戈被刑拘三天后,湖南省举报宣传周开幕,根据湖南省检察院发布的规定,湖南省检察机关将进一步加强举报人保护,完善举报工作制度,全力做好举报工作。严格举报线索的集中统一管理和内部监督,检察机关应当在收到举报线索之日起七日之内移送举报中心,举报中心应加强对举报线索流转的跟踪监督、督办催办,强化对不立案举报线索的审查监督,防止有案不立、压案不查;严格遵守保密制度,检察机关在受理公民举报和查处举报案件的各个环节将严格遵守保密制度。严肃查处打击报复举报人案件,对于打击报复或者指使他人打击报复举报人及其近亲属的,一经查实,坚决依法严肃处理直至追究刑事责任。湖南省检察院还准备进一步做好实名举报答复工作,落实好举报奖励制度。对于举报线索经查证属实,对积极提供举报线索、协助侦破案件有功的实名举报人给予一定的精神及物质奖励。吴正戈不但无罪,而且应该有功啊。我们的有关部门不但没有给予他任何的奖励,而且还涉嫌打击报复举报人。先是举报材料直接从相关部门直接转到被举报人手上,然后是被举报人通过报案,以莫须有的罪名抓捕吴正戈,非法羁押而长期不给取保,把“无罪推定”活生生演变成看守所里服完刑。只是,公道自在人心,我记得2016年年底时,全国各地的网友自发组织了给吴正戈寄贺卡的活动,给他鼓励、加油、打气的明信片如雪片般飞到他被关押的看守所。这就是《人民的名义》中所说的人心向背啊。

  综上所述,辩护人认为,吴正戈涉嫌侵犯公民个人信息罪的证据不足,犯罪构成要件欠缺,法律定性存在错误,应该宣告其无罪。

  2017年11月28日上午,开庭审理前,吴正戈在医院

  第二部分:骗取贷款罪

  骗取贷款罪是《刑法修正案(六)》新设罪名。以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,构成骗贷罪。辩护人认为,吴正戈不构成该罪。

  一、本案的启动是虚假的

  本案源于一起被告人所在的公司和益阳农行的借款纠纷案,经过了漫长的一审和二审程序,怎么突然转变为刑事案件了呢?

  根据卷14第1页的《犯罪嫌疑、线索移送函》,本案是益阳中院在2016年4月11日移送益阳市公安局的。根据该份材料,益阳市中级人民法院在审理原告中国农业银行益阳分行诉被告五洲公司、吴正戈、吴正辉、贺军、刘跃军借款纠纷案中,发现银行相关工作人员涉嫌违法发放贷款犯罪,相关借款人员涉嫌骗取贷款罪,然后依法移送公安局。益阳市公安局的受案登记表显示,益阳市公安局接匿名报案,在4月15日下午收到该移送函,并且在4月18日就同意受案为刑事案件,建议及时立案侦查。

  根据公安部、湖南省公安厅以及益阳市公安局关于受立案的规定,公安机关受案后,应出具报案回执并告知查询案卷进展情况的方式和途径。也就是说,益阳市中级人民法院是知道该案已经受理为刑事案件,那么,益阳中院不应该继续审理案件,而应根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,立即裁定驳回起诉。但益阳中院在4月18日后的三个月时间里都没有裁定驳回起诉,甚至在6月14日还公告定于2016年8月29日上午9时在益阳市中级人民法院第十四审判庭宣判该民事案件。后因吴正戈被抓,益阳市中级人民法院于7月21日才裁定驳回起诉,所以这个裁定驳回起诉是刑事案件立案后的一个仓促的临时决定。

  根据《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》,刑事案件立案审查期限原则上不超过3日;涉嫌犯罪线索需要查证的,立案审查期限不超过7日;重大疑难复杂案件,经县级以上公安机关负责人批准,立案审查期限可以延长至30日。也就是说,益阳市公安局最迟应该在5月15日立案。本案卷宗中的《立案决定书》是2016年6月16日出具的,编号为益公(直)立字[2016]A001号。按照公诉人出具过的益阳市公安局2017年10月16日的《情况说明》,这是网下受案的涉密案件的编号,但骗贷罪的案件显然既不涉密,也不涉及个人隐私,不应该是这种编号。这是一个严重的穿帮。因为这份立案决定书是吴正戈6月18日被抓之后补的,所以不可能在网上受案中让时间倒流,凭空插入这份立案决定书,因此只能编为网下第1号。

  二、本案属公安机关以刑事手段插手经济纠纷

  本案在过去的几年里,一直都是民事案件,属于典型的经济纠纷案件,结果就在吴正戈实名举报益阳中院的有关法官跟农行以及农行的代理律师互相勾结,司法腐败的时候,该案突然被转化为刑事案件,这是明显的运用公权力进行的打击报复。

  该案的民事诉讼过程中,吴正戈通过调查发现了以下几个事实,在他的举报材料中也有反映:(1)益阳中院某些法官在易生和私人会所跟本案一审法官、当事人和律师涉嫌权钱交易,其中涉及一审法院主管领导和二审法院主管领导,这些被举报人后来受到处分;(2)所有中国农行益阳分行作为原告的案件,在益阳一审法院和二审法院都享受减免诉讼费的特权,根本无需交上诉费就可以立案,而被告人却无此权利,有案卷中的减免诉讼费的书证,这是严重违背《人民法院诉讼收费办法》规定的;(3)本案原告律师曾是益阳市安化县人民法院的法官,其哥哥在中国农业银行总行,该律师与中国农行益阳分行签订的代理合同是全风险代理,但起诉书中却要求被告承担221.8万元的高额律师费。他作为主任的律师事务所打包代理了广东顺德每年一千多件农行的案件,涉及天价律师费。(4)根据吴正戈的举报材料,刘律师组织过安化法院、益阳中院的法官以开会为名的一次公款旅游,涉及充当司法掮客。这就等于揭开了益阳司法腐败的一个黑幕。

  本案从民事案件转变为刑事案件,完全是益阳中院和益阳公安局的私下行为,不符合骗取贷款案件通常由受害人银行报案的常态。银行作为原告是判断自己利益的最佳主体,也没有认为本案属于骗取贷款。债权人湖南信达公司也坚决反对立为刑事案件,认为与五洲公司的借款合同纠纷已经过一审判决,二审审理,双方之间有合法的借款合同、担保合同、抵押合同,前面的审判程序已经对债权的合法性进行了肯定,益阳中院将民事纠纷转化刑事犯罪予以打击是极其不公证的,涉嫌滥用权力。因此,他们作为本案第三人提出了上诉。

  公安部曾下发《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》,严令各地公安机关不得插手经济纠纷案件,更不得从中牟利。大多数地方令行禁止,纠正得力,维护了公安机关依法办事为警清廉的形象。但本案却是一起典型的公安机关插手经济纠纷案。

  三、本案不存在构成骗贷罪必备的虚假手段

  本案不存在虚假的项目背景。五洲公司有真实存在的房地产项目在开发,而且房地产位于益阳市最繁荣的位置,商业氛围浓厚,农行也正是看中五洲公司项目的位置,才强烈想将贷款“营销”给五洲公司。所以当时的贷款,不是五洲公司求银行,而是银行求着五洲公司,是银行千方百计争取过去的。在中国农业银行湖南省分行2008年3月出具的五洲城项目评估资料(卷17)中,农行认为,五洲城项目位于益阳朝阳综合经济开发区,为益阳市中心城区,交通便利,周边配套设施齐全。该地块土地使用权取得方式为出让,地价款已缴纳,已经取得立项批复,已取得国有土地使用证,项目招标符合国家规定,已取得环保批件。该项目二期工程占地面积4万多平米,约61亩,总建筑面积一万多平米,项目前景良好。益阳农行负责人肖育明及省农行的人员经过实地考察后,也一直认为项目位置非常好,属于优质的项目。可见五洲公司是有真实优良的项目存在的,不属于虚构项目背景的情形。

  本案不存在虚假的贷款用途。五洲公司向农行贷款是用于生产经营的,本案的单位没有骗取贷款的故意,五洲公司本身就有贷款的需求,五洲公司未将项目贷款挪作他用,全部用于了五洲城二期的建设与开发。卷51贷后跟踪检查部分的材料可以证明,项目贷款用途符合合同约定,没有被挪用的现象,存在的风险是国内房价连续下降,国家对房地产业的政策可能影响该项目的销售利润,报告中又说项目投资方是益阳本地人,所有投资和经营均在本地,社会信誉良好,不存在骗贷的可能。可见五洲公司是完全依据借款合同的约定,且在银行方的监督下使用项目贷款的,不存在虚假贷款用途的情形。

  本案也不存在虚假的资信证明的情形。五洲公司注册资本4800万元是土地出资,该土地购入成本为2640万元,贷款前经评估已经升值至5999万元,公司的资本公积金还有1199万,资产负债率38.95%,是因为预收购房款4000多万未转为销售收入所致。银行同意授信贷款并最终决定放款,有一个严格的审核程序,并不取决于申请贷款的企业。五洲公司在建行开立了基本账户,在农行开立了一般存款账户,查询人行征信系统,均无借款,无不良信用记录。在第17卷的评估报告第17页中,农行对五洲公司的信用等级授信是这么评价的:“该公司成立于2003年,一直运作开发五洲城房地产项目,因该项目尚在建设中,为可不评级客户。对其授信额度可依据其提供的抵押物价值情况而定”。在卷17银行的内部审批流程中,曾提到“五洲公司是有实力的企业,有足额的抵押,又有担保人,风险可控,项目地理位置较好,市场较好,财务可行,对五洲公司法定代表人曾经被益阳政府评为益阳市优秀民营企业家,先进个人的荣誉进行了充分的肯定”。在该评估报告第15页,对吴正戈个人也有一个征信系统查询记录,吴正戈在建行和益阳信用社有贷款,无不良信用记录。财务总监戴正辉在人行征信系统中也无不良信用记录。

  需要说明的是,被告人从未伪造过什么施工许可证或规划许可证,因为五洲公司实际上取得了真实的施工许可证和规划许可证,根本没有必要去伪造。公诉人说在申请贷款的资料里发现了这两证有伪造的复印件,而且盖有银行的核对章,那只能说明这个资料是银行伪造的。因为银行工作小组当时入住了五洲公司,所有的贷款资料都是他们准备的,五洲公司付给他们财务顾问费,就是这个目的。那个仅凭肉眼就能看出来造假的没有发证机关盖章五毛钱特技的许可证,怎么可能逃过专业而严谨的银行工作人员的审核呢?因此,如果有假的两证,只能是银行工作人员自己制作,根本没有证据证明是五洲公司或者吴正戈提供的,吴正戈甚至都完全不知情,因为一切都外包了。

  本案不存在虚假的抵押物。五洲公司的土地及房屋都是真实合法的,不存在虚假的情形,都有合法的抵押登记,包括四宗地块及其地上建筑物。银行对抵押物都会打折评估(见卷4欧阳伟的笔录),就算按照土地购入价而不是成本价结合市场价进行评估(购入价是每亩33万,市场价是80-100万每亩),当时抵押物的价值也在7367万多,远远超过5000万贷款额度。在抵押过程中,人防工程还置换成A座的商住项目,按照农行自购该项目房产的价格计算,该项抵押物就价值一个多亿。抵押物属于不动产,每年在持续升值中,现在的价值已经超过几个亿。本次贷款还有3个连带保证人,银行已经通过民事程序去收回该笔贷款,并且农行提起诉讼的时候对抵押物向法院申请了财产保全,益阳中院的查封范围远远涵盖5000万的本金及利息,根本不存在收不回来的可能性,更谈不上对金融机构造成重大损失。

  开庭质证的时候,我曾经提到过农行的责任状,但没有展开说明,因为公诉人说那里面没有尽快发放贷款的承诺,今天我可以向法庭再宣读一下责任状的全文,看看农行当时怎么看待这个项目的:

  根据总行,省分行有关规定,我行已经对益阳五洲房地产开发有限公司“五洲城”二期项目贷款5000万元项目进行了认真调查分析,认为该项目第一、第二还款来源有保障,风险可控,项目可行,请省分行尽快审批!该项目贷款发放后,我行将按照总行和省分行有关要求加强贷后管理,确保销售收入全部归我行,确保贷款按期收回。该项目贷款如果出现风险,我行愿意承担风险,负责清收。

  四、本案并没有受害对象,银行根本没有受骗

  刑法上的骗贷罪,是借款人实施了欺骗行为,相关银行工作人员陷入了认识错误,并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款,借款人因而取得了贷款,并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。借款人的欺骗行为与取得贷款以及造成的贷款风险之间应具有刑法上的因果关系。因此,骗贷罪的受害对象是银行等金融机构,直接的受骗者是银行工作人员。但本案中,农业银行益阳分行并没有报案。为什么呢?因为银行方面并没有认为自己受骗。因此,这是一起没有受害人的骗贷案。

  原益阳农行行长肖育明的证言可以证明,当时经济环境不好,银行的款项也要找一个好的出口,当时益阳农行桃花仑分理处的刘东旺极力向肖育明推荐五洲公司。五洲公司的第一期项目是由建行贷款的,第二期项目农行通过“积极营销”才争取到这次放贷机会。这5000万贷款中,银行有巨大的利益,在卷17农行的《五洲城评估报告》里提到贷款利率要参照基准利率上浮20%,执行9.072%的利率,这样的高利息有着巨大的经济效益,加上按揭利息,银行估算可以在该笔贷款中获利至少1700多万,而且相关的经办人员都会有丰厚的绩效考核。且肖育明在笔录中明确的说“对于这种各银行都争相营销的项目,我们农行会降低标准”(见卷3肖育明证言)。肖育明又说“出现问题我认为是贷款前审批不严,贷款后也存在问题”。本案申请贷款的资料中可能有瑕疵资料,但五洲公司是把这些业务外包给银行,并给银行支付了五十万的财务顾问费的,吴正戈本人根本没有亲自去经手。卷4欧阳伟及卷3肖育明的笔录可以证实,农业银行收取50万的顾问费用后,成立评估小组入驻了五洲公司,所以五洲公司提供的材料实际上不是出自五洲公司之手,而是出自在五洲公司的银行工作人员之手。经办该贷款的工作人员或者决策放贷的人员对这些材料本身的真实性是非常清楚的。相关人员在没有受到欺骗的情况下做出了放贷决定,使行为人获得了贷款。也就是说,处分财产的人并没有陷入任何处分财产的认识错误,而是在知道事实真相的情况下将金融机构信贷资金进行非法转移,这并不符合欺骗行为的构造。

  值得一提的是,根据吴正戈的陈述,本案的贷款合同是空白合同让他签的,而后银行自己填写,并没有遵守贷前约定的一些条款。而且在到期前半年就提前起诉,完全是银行违约在先。与其说是五洲公司骗贷,不如说是农行欺骗了五洲公司。

  《检察日报》2016年5月9日第3版的《全面把握骗取银行贷款罪中欺骗手段的严重程度》一文指出,“并非所有的欺骗行为都要纳入在欺骗贷款罪规制范围”,而是必须同时满足:第一、欺骗手段使金融机构陷入错误认识,并基于此错误认识而发放贷款;第二、欺骗手段使金融资产处于无法收回的高度风险之中的因果关系。这也是权威解释。作为商业贷款,银行借款合同的中心是围绕着借款与还款来进行的,至于合同规定的一些随附义务,也大都是围绕着贷款安全设置的。骗取贷款行为的入罪,首先看行为人采取欺骗手段获取贷款后是否给银行或者其他金融机构造成“重大损失”;其次要看行为人采取欺骗手段获取贷款后,有没有形成贷款风险,危及贷款安全。虽然行为人提供的资料有瑕疵,但该资料对金融资产的运行没有形成风险的,不应作为骗取贷款罪认定。而担保抵押贷款就是防范贷款风险的,最主要的安全保证,就是担保和抵押物的真实、足额。对商业上的担保贷款而言,关键是有无真实的有效的资产进行抵押,只要担保单位可靠和抵押物足额,其他资料、手续纵有虚假,也不致给银行和其他金融机构造成重大损失,不致危害金融管理秩序。

  事实上,贷款过程中的欺骗行为形式多样,常表现为虚构主体、提供虚假担保、虚构贷款用途(提供虚假的合同)、改变贷款用途、提供虚假的财务报表等。大部分情况下,这些行为都是可以通过其他规制方式调整的。中国人民银行1996年发布的《贷款通则》对贷款的条件、流程、管理、法律责任等进行了详细规定。如要求在贷款时,借款人应当填写借款申请书并提供真实的贷款资料;《贷款通则》第71条规定了借款人不按借款合同规定用途使用贷款的,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息;情节特别严重的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款。《贷款通则》第72条规定,借款人向贷款人提供虚假资料的,由贷款人责令改正。情节特别严重或逾期不改正的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款。所以,在没有造成损失或者没有形成遭受损失的风险时,该行为作为贷款纠纷处理是有依据的,如果都要入罪,行政上的处罚就失去了空间。在本案中,根据双方协议,如果五洲公司逾期,则由抵押物,有担保,还有吴正戈等人的无限担保责任,还款完全没有问题。如果这样的案件被定骗贷罪,那将是益阳、安乡、湖南乃至全国先例,违背法律和常识。

  五、本案被告人没有给银行造成实际损失

  本案被告人之所以没有按期还款,主要有几个方面的原因:首先,第51卷的银行“贷后管理分析”中提到,2009年,受全球金融危机的影响,房地产市场走入低谷,2010年经济开始复苏,国家又加大了对房价的调控力度,购房者观望意识强烈,导致房屋销售萎缩。因销售未达预期,导致企业资金出现断链,房地产项目工程延期。其次,工程建设缓慢,原计划2008年6月主体竣工的,预计会推迟三年。再次,农行没有遵守宽限期12个月加还款期12个月的承诺,提前在2009年就停止了按揭,在2010年就提起了诉讼,违背契约精神。对于五洲公司而言,可谓内外交困,屋漏偏逢连夜雨。

  但本案原本只有“逾期贷款”,不存在实际损失。所谓“逾期贷款”,是指借款合同约定到期(含展期后到期)未归还的贷款,只有到期后无法还款,经催告,民事诉讼,执行,最后成为呆账,才能认定是实际损失。而本案没有经过民事诉讼的终审裁定,没有经过执行阶段,就直接变成呆账,说明在资产处理的程序上存在问题,这个实际损失不是被告人造成的,而是银行自己造成的。最终,银行的工作人员只是给了内部警告的处分,罚酒三杯。而五洲公司却被整得濒临破产,吴正戈夫妇因此长期失去人身自由。

  本案中,五洲公司已提供了充足的抵押担保,抵押物位于益阳市政府旁边的61亩土地,可以说这是黄金位置,五洲公司2004年受让土地时的价格是33万每亩,抵押时的价格已经为70-100万(详见案卷17),现在该宗土地的价格已经超过几亿,还处于被司法机关的查封冻结状态,债权人完全可以在判决生效后通过执行程序追偿到本金和利息,益阳中院某些法官为了报复吴正戈,将案件非法移送到公安机关,是滥用职权的行为。这种行为不但造成该案被错误地定性为刑事案件,而且造成了国有资产的严重流失。

  吴正戈、吴正辉、贺军、刘跃军为这笔贷款提供了连带担保责任。这意味着,可能造成的损失是有兜底的,一旦五洲公司无法正常还款,可以通过起诉承担连带担保责任的几位自然人,实现债权。而这几位自然人都有个人资产,有房产,有还款能力。卷56第72页-77页《五洲公司不良贷款尽职调查报告》中,农业银行认为,“五洲公司的项目贷款债权债务真实合法有效,抵押资产手续合法有效,资产价值足值,能覆盖我行的贷款本息,且已经申请对抵押财产的保全,为第一顺序的查封,处置无障碍。”结果,法院不等诉讼裁判结果,不等执行,可执行的不执行,不等银行报案,就迫不及待地移送公安机关,这也使得连带担保责任在本案中没有得到实现。

  江苏检察网2017年7月28日的《使用虚假材料骗取银行贷款行为之定性分析》,被告人虽然提供虚假材料骗取银行贷款100万以上,但借款时已提供真实可靠的担保单位和足额的担保物,也并未利用贷款进行任何非法活动,未给银行带来资金风险,因此不构成骗贷罪。江苏省泗洪县公安局以涉嫌骗取贷款罪将刘某移送泗洪县人民检察院审查起诉,也是以虚假手段申请贷款,也获得了贷款,但是因为提供担保,泗洪县人民检察院审查后认为刘某的行为不构成犯罪,泗洪县公安局对刘某作撤销案件处理。

  六、本案的“虚假按揭”不构成犯罪

  虚假按揭在房地产市场中非常普遍。但是,并非所有的虚假按揭行为都是骗取银行贷款罪。判定虚假按揭是否涉嫌犯罪,要看三个方面:第一,利用设置虚假按揭,套取公民购房现金和银行贷款并据为己有,主观上不想返还的行为,应该按照诈骗犯罪论处,依照刑法规定的具体罪名定罪量刑。第二,对开发商因为开发资金短缺,利用虚假按揭套取银行住房贷款,用于实际开发经营,日后确实归还银行本息或打算归还本息的行为,尽管其实施了虚构事实、隐瞒真相,骗取银行贷款的客观行为,但是由于主观上只有“非法占用”的故意,仍不能认定为诈骗犯罪,只能以民事欺诈来处理。第三,对个人、购房人,虚报个人收入状况,骗取银行住房贷款的行为,也要具体分析,不能一概认定为诈骗犯罪。

  本案实际上是五洲公司员工福利购房,有相关的制度予以证明,有员工的证言可以证明。这些员工都在按期还款银行,不存在损失。本案按揭中抵押物是真实的,是不断升值的房产,银行不具有形成“重大损失的可能性”。在这起按揭事件中,客户提供的资料都是差不多的,银行的工作人员对第一批按揭驳回,对第二批按揭照单全收,本身就表明,银行对其中的瑕疵是心知肚明的。当时,银行的相关工作人员入住五洲公司,对五洲公司的一些员工是熟悉的,明明知道他们从其他地方开了收入证明还放贷,说明是故意放水。银行的相关工作人员受到处分,说明银行对于按揭的真实情况都是明知的,否则他们都是受害者,何来的处分呢?

  2008年金融危机时期,中国启动了四万亿项目,对于深陷低估谷的地产,是有普遍的信贷放水的。当时,虚假按揭盛行,房地产商几乎不存在没有虚假按揭的情况,银行全部都是睁一只眼闭一只眼。2009年,经济复苏,国家又开始严格调控房地产市场,中国农业银行于是下发通知,要查虚假按揭。这也是为何五洲公司可以轻易通过虚假按揭然后又马上被农行停掉的背景原因。不了解这个背景原因,就无法了解,银行在整个发放按揭和停止按揭中都处于主导地位。此事时隔八年,没有银行报案,没有客户报案,没有任何移送线索,公安机关从新算旧账,真是项庄舞剑意在沛公啊!

  综上所述,辩护人认为本案被告五洲公司及其法定代表人吴正戈不构成骗取贷款罪,法院应判决其无罪。

  尊敬的审判长,审判员,人民陪审员,在这四天时间里,我深切地感受到这个庄严肃穆的法庭,对于被告人的人性关怀,也感受到在该案悲壮苍凉背后温情的一面。本案从湖南省高院指定到安乡县法院审理,对于在座的各位是挑战。我理解你们承受的压力,但也真诚地希望你们可以如庭审程序般公正地审理这个案件并作出公正的判决。本案起诉的两个罪名,都是极其特殊的,有着复杂的社会背景,被告人因为承受长期的冤屈,在法庭上也一度落泪。侵犯公民个人信息罪,如果被定罪,将是中国首个因偷拍违法违纪官员进行实名举报被定罪的第一案,在成千上万个因出售公民个人信息牟利的案件中显得格格不入。骗取银行贷款罪,如果被定罪,将是中国首个有着真实项目充足抵押物真实担保的骗贷案,创造中国审判界的先例。至于这样的先例,会不会成为法律人职业生涯中的一个污点,我不敢妄言,是非应该会有公论吧。

  本案的被告人,我的委托人,是从草根出生的最普通的民营企业家,尽管他有着商人的胆略和精明,也有着很多我并不喜欢的毛病,但他却因为自己的固执、不妥协,在遭受司法不公后勇敢地选择了实名举报,而且几乎为之付出了倾家荡产甚至家破人亡的代价。很显然,这两个罪名,就是当时被举报的人,在幕后操纵,给他硬按上的,所以才会在证据中出现这么多的漏洞和破绽。吴正戈在庭审中不止一次说,起点错了,是否要一直错下去?是啊,一个错误的侦查,在现行的司法体制下,是否会导致错误的起诉,错误的审判,一条路走到黑?他已经被羁押一年半,是否还有机会被判无罪?我不乐观,但却对正义抱着侥幸,万一,司法是正义的最后一道防线呢?万一,在遭遇了种种打击报复和陷害后,一个公正的判决可以让他劫后重生呢?

  公诉人说本案事实清楚、证据充分,我想请各位扪心自问一下,如此证据充满漏洞,程序违法严重的案件,事实真的清楚吗?证据真的充分吗?真的排除了合理怀疑了吗?我希望刑事诉讼法严谨的证据规则和证明标准,不会在本案中因为案外因素的影响而降低。

  我也希望,本案的审委会成员,本案的上级法院,也可以看到我的辩护意见。我最大的希望,是希望你们本着法律人的公心,对证据和事实抱着敬畏,对道义抱着敬畏,不作恶,不沉沦,与良知同在。

  此致

  安乡县人民法院

  律师签名

  2017年12月1日

  2017年12日1日下午三点半,开庭审理过程中,吴正戈送医院抢救

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